昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0103民初5673号
原告：左卫东，男，1967年7月10日出生，汉族。
委托代理人：王英，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被告一：昆明大田宥房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区环城东路**。
法定代表人：马源，系该公司董事长兼总经理。
委托代理人：何佳欣，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告二：云南大宥城商业管理有限公司。住。住所地：云南省昆明市盘龙区环城东路**/div>
法定代表人：马源，系该公司董事长兼总经理。
委托代理人：张筱婷，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
原告左卫东诉被告昆明大田宥房地产开发有限公司（以下简称：昆明大田宥公司）、云南大宥城商业管理有限公司（以下简称：云南大宥城公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年5月25日受理后，依法适用普通程序，于2018年11月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王英、被告一委托代理人何佳欣、被告二委托代理人张筱婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告二按《大宥城商业委托经营管理协议》约定向原告支付自2015年7月1日起至2018年5月19日收益，共计115444元的收益；2、请求法院判令被告二按《大宥城商业委托经营管理协议》约定向原告支付违约金20000元；以上共计135444元；3、请求法院判令被告一对上述债务承担连带责任；4、请求法院判令两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告与两被告于2015年5月20日签订了《大宥城商业委托经营管理协议》（简称“托管协议”），对同日签订的《大宥城商业认筹协议》（简称“认筹协议”）中认筹的由被告一昆明大田宥房地产开发有限公司开发的位于昆明市人民东路与白塔路交汇处的大宥城第一期负一层的物业（编号分别为D116-（67-76））进行托管，托管协议约定原告将该物业经营使用权均转让给被告二即云南大宥城商业管理有限公司，委托经营管理期限自2015年5月20日至2018年5月19日，期间被告二应自与原告签订托管协议开始按季度分别于1月1日、4月1日、7月1日、10月1日开始的十日内分别按认筹协议约定的认筹金的20%向原告支付收益，否则任何一方违约，须向守约方支付商铺认筹款总额10%的违约金。原被告签订了认筹协议后，原告当即便向被告一昆明大田宥房地产开发有限公司支付了共计200000元的认筹金。而上述两份协议签订后被告二仅向原告依据托管协议约定支付过部分收益，剩余115444元收益至今未支付。托管协议第五条约定：“自认筹满六个月后，可申请退出认筹。收益按第四条计算方式截止至申请退款当天。超出退款时间的部分按银行同期存款利息计算，被告在收到申请后的十五天内退还甲方认筹金”。而至今两被告因自身原因均不能继续履行上述两份协议，且至今被告二尚欠原告部分收益未支付。综上，被告二的上述行为依据托管协约定已构成根本违约，其行为已严重侵害到原告的合法权益，给原告造成了较大经济损失。现原告为维护自身合法权益，故诉至本院，主张上述诉请。
被告一辩称，被告一自始至终都不是支付收益金的主体，无需就原告主张的收益金的支付承担任何责任。双方签订的委托经营管理协议中约定的事项实际上并未发生，涉及到的托管商铺没有实际建成、交付和使用，在没有进行托管事实的前提下，被告无需支付收益金。在托管期限届满前，双方已经将认筹款转为车位的认购款，认筹协议的权利义务已经终止，托管协议也就相应终止。但若法院认为被告二应当支付收益金，那么收益金的终止时间应当是2016年3月8日。原被告双方已经在3月8日达成了车位买卖合同合意，原认筹协议及托管协议约定的标的物已经发生了变更，原告无权要求被告二支付该期间的收益金。根据托管协议的约定，支付收益金的主体是被告二大宥城管理有限公司，原告要求昆明大田宥公司承担责任没有事实和法律依据。
被告二辩称，涉案商铺至今未建成，托管协议中陈述的委托管理事由并未发生，协议并未履行，且已履行不能。被告二基于原告的委托享有对物业的占有使用收益权，原告做为委托方有义务将物业交由被告二占有使用收益，但到目前为止，原告方并未将物业予以交付，违约在先。经营管理协议约定的收益金不应当支付。2016年3月8日，双方已经将认筹款转为购买车位的房价款且已进行了网签备案，托管协议已经不可能履行。被告二因没有实际占有使用物业而不应支付后续收益金，因此被告不应承担相应的违约责任。且原告方也并未提交任何证据证明其存在损失，即使最终法庭认定被告二有违约情形，请法院依法调整，予以调低违约金。其他与被告一的意见一致。经审理，本院确认如下法律事实：2015年5月20日，原告左卫东与被告昆明大田宥公司、云南大宥城公司共同签订《大宥城商业委托经营管理协议》，协议主要内容：
一、原告认筹被告一开发的位于大宥城第一期D116-（67-76）号商铺，建筑面积约为10平方米，并付清认筹款200000元。
二、原告自愿将该物业自2015年5月20日起至2018年5月19日止，委托被告二对该物业进行统一经营管理（包含但不限于该物业租赁权），被告二在托管期间，享有对该物业的占有、使用和收益权。原告按《商业认筹投资收益明细表》（即：第一年支付原告收益为认筹金的20%，以实际交款天数计算；第二年支付40000元；第三年支付40000元）的约定，有权获取被告二对该物业委托经营管理期间的收益，除双方另有约定外，原告不需再向被告二支付其他任何收益或费用。上述收益金额自2015年5月20日开始计算，按季度分别于每年一月一日、四月一日、七月一日、十月一日开始的十日内向原告支付，原告首次领取收益的金额以双方自签订本合同之日至首次领取收益日期的实际天数计算，计算方式为：收益金额=已缴纳的商铺认筹金×约定比率÷360×实际天数。
三、如原告与昆明大田宥公司已签订《商品房购销合同》,原告可按本协议约定时间及金额领取收益,昆明大田宥公司将不再回购该物业。《大宥城商业认筹协议》终止后,《大宥城商业委托经营管理协议》即终止。
四、关于违约责任：双方必须严格履行该合同，任何一方违约，须向守约方支付商铺认筹款总额10%的违约金。审理中查明:1、2015年5月22日，原告左卫东与被告昆明大田宥公司、云南大宥城公司共同签订三方共同签订《大宥城商业认筹协议》，约定原告自愿认筹大田宥公司开发的位于昆明市大宥城第一期负一层物业，该物业的用途为：商业，物业编号为D116-（67-76），建筑面积为10平方米，单价20000元/㎡，认筹总金额为200000元。2、2016年5月1日前，被告大田宥公司完成原告认筹物业所在区域规划报件审批，且取得该物业的商品房预售许可证明，确定该物业的具体位置、户型结构等之后，原告有权选择继续履行或解除本协议和《大宥城商业委托经营管理协议》。原告仍愿意继续履行《大宥城商业委托经营管理协议》的,可在接到昆明大田宥公司有关签订《商品房购销合同》的通知后10日内,双方协商签订《商品房购销合同》,原告根据该合同取得该物业产权并将认筹款转为购房款。3、原告按《大宥城商业认筹协议》约定取得该物业产权,不影响《大宥城商业委托经营管理协议》的继续履行,原告不得以业主(产权人)的身份,主张撤销、中止或解除《大宥城商业委托经营管理协议》。本院（2018）云0103民初5671号原告左卫东诉被告昆明大田宥房地产开发有限公司、云南大宥城商业管理有限公司房屋买卖合同纠纷一案中，原告左卫东的诉讼请求为:1、请求法院判令两被告继续履行协议(认筹协议)，在条件具备时办理不动产权证（大宥城商业认筹协议付款金额200000元）;2、请求法院判令被告一按《大宥城商业认筹协议》约定向原告支付违约金20000元;3、请求法院判令两被告承担本案律师费、诉讼费用。目前此案已调解结案。审理中查明，1、二被告辩称原告交纳的商铺认筹款200000元在2016年3月8日已变更为车位认购款，标的物变更后双方签订的委托经营管理协议已经解除。原告对商铺认筹款变更为车位认购款的事实予以认可，但因未发生约定或法定的解除情形其认为委托经营管理协议仍然有效；2、原告陈述2015年5月20日到2015年6月30日期间的收益被告二已经支付，对此被告二予以认可。3、2016年3月8日原告认筹的商铺变更为车位后，原告、二被告均愿意继续履行车位买卖合同，该车位尚未交付，车位具体交付时间不明。以上事实，有原告提交的原告身份证复印件、二被告《企业信用信息公示报告》、《大宥城商业委托经营管理协议》等证据在卷佐证及原告、被告一、被告二的当庭陈述予以证实。二被告没有提交证据。本案的争议焦点是《大宥城商业委托经营管理协议》何时终止？被告一、被告二是否应当承担连带责任？
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，为连带责任保证。本案中，原告与二被告签订的《大宥城商业委托经营管理协议》已生效，各方当事人应当按照协议约定履行各自的义务。二被告称该托管协议因标的物变更已经终止，但此情形在协议中并无约定，双方也未签订新的协议，故原告信赖该协议仍为有效的意见本院予以采信。另，根据托管协议的约定，被告一仅作为向原告出售物业的出卖人，承担向原告支付收益、违约责任的主体为被告二，协议中对被告一的责任未做约定，故原告要求二被告承担连带责任的主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于原告主张的第一项诉讼请求，原告、二被告签订的协议中明确约定了收益的支付时间及金额，物业是否建成交付并不是被告支付收益的前提条件，且被告二已实际向原告支付过部分收益，其应当继续履行合同义务，向原告支付收益，结合本院类似案件的生效法律文书的裁判结果,故对被告二的抗辩主张，本院不予采纳。对于原告主张2015年7月1日至2018年5月19日的收益115444元，被告二未提交证据证明其已付收益的起止时间等明细，故本院对原告主张的收益计算期间予以认可，按照协议中约定的计算方式，该期间的收益为117111元（200000×20%÷360×1054天），原告仅主张该期间收益为115444元，故本院予以支持。关于原告主张的第二项诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原告、二被告签订的托管协议中对收益金的支付时间及违约责任均有明确约定，现被告二未按约向原告支付收益的行为已然构成违约，考虑到违约金兼具惩罚性质，兼顾公平原则以及诚实信用原则予以衡量，原告主张按照认筹款10%计算的违约金标准也并未过分高于上述规定，故关于原告的第二项诉讼请求，本院予以支持。案件受理费，依法判决。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，
判决如下：
一、被告二云南大宥城商业管理有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告左卫东支付收益金115444元（2015年7月1日—2018年5月19日）；
二、被告二云南大宥城商业管理有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告左卫东支付违约金20000元；
三、驳回原告左卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3009元，由被告二云南大宥城商业管理有限公司承担。
如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。
审 判 长 刘学俭
人民陪审员 陈 欣
人民陪审员 李 庆
二〇一九年一月十日
书 记 员 刘艳艳 来源：