贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终743号
上诉人（一审原告）：黔东南州益诚贸易有限公司，住所地：贵州省凯里市北京西路**。
法定代表人：郑宇琴，该公司经理。
委托诉讼代理人：王惠奇，贵州拓瑞律师事务所律师。
被
上诉人（一审被告）：黔东南州兴源建筑工程有限责任公司，，住所地：贵州省凯里市永丰东路**
法定代表人：兰宇军，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨麒，贵州兄弟律师事务所律师。一审
第三人：黔东南州武凌房地产开发有限责任公司，住，住所地：贵州省凯里市北京东路**/div>
法定代表人：蓝武凌，执行董事。
委托诉讼代理人：杨伟，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人黔东南州益诚贸易有限公司（以下简称“益诚贸易公司”）与被上诉人黔东南州兴源建筑工程有限责任公司（以下简称“兴源建筑公司”）及一审第三人黔东南州武凌房地产开发有限责任公司（以下简称“武凌房产公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2017）黔26民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。益诚贸易公司上诉请求：
一、依法改判兴源建筑公司支付货款8434400元（一审认定为9041163.39元，相差人民币606763.39元），资金占用费按照每天每吨六元钱计算至其全部归还货款时止。资金占用费为17845542元（一审认定为7466330.96元，相差10379211.04元）（暂时计算到2017年3月6日止）；
二、一二审诉讼费由兴源建筑公司承担。事实及理由：第一、一审认定本金错误。根据益诚贸易公司提供的证据显示，在90天内对垫资的约定为每月3分，是对合同价格条款的约定，不属于违约金的性质，且该行为发生在2012年至2013年间，该款项已经支付完毕，不应该按照月息2分来进行计算。兴源建筑公司已经支付的200万元的具体计算方式应该为：2013年4月2日支付50万元，即从2012年12月5日起到2012年12月31日至（2013年1月1日之前）（往后推90天计算），也即2012年12月31日之前的货款资金占用费（每月按照月息3%计算）为370200元，根据约定，这50万元先扣除370200元的资金占用费用（500000-370200=129800元）后余款为129800元，这129800元作为货款用途。根据表格计算，2012年12月5日当天发货总金额为763963元，即763963元-129800元=634163元货款未付。129800元的货款约为钢材吨数34吨，即2012年4月2日之前计算2012年12月5日当天所发钢材吨数187的资金占用费每天每吨6元计算资金占用费到2012年4月2日之前，（187x6x3=3366元），从2012年4月2日以后的资金占用费用只能按照187吨减去34吨来进行计算即（187-34=153吨）。2、2013年4月17日付款50万元，扣除从2013年1月1日到2013年1月16日之间所发货款的资金占用费用（按照月息3%计算），根据表格计算，该期间所发生的资金占用费用为人民币84080元，即（500000-84080=415920元），这415920元可以作为货款进行冲抵，即先支付2012年12月5日所发货款，根据上述1计算结果，还有634163元货款未付，用上述415920作为货款支付后，还有218243元货款未付。此时已经支付的415920货款约为钢材吨数为98.8吨，此时的每天每吨6元的计算吨数应该为（187-34-98.8=54.2吨），也即从2013年4月2日以后到2013年4月16日之间的资金占用费用计算吨数为153吨；（153x6x14=12852元）从2013年4月17日以后的计算吨数为54.2吨。3、2014年6月3日付款100万元，应该先扣除从2013年4月18日起到2014年6月3日之前所发货款的资金占用费用（按照月息3%）计算，根据表格，共计407496元资金占用费用，（此时资金占用费用基本支付完毕，余款2万元没有计算）即余款592504元作为货款支付。592504元的货款先行支付2012年12月5日未付货款（根据该2计算所得）为人民币218243元，支付完毕后还剩374261元货款可以支付下笔货款。此时即2014年6月3日以后，2012年12月5日当天所发货款已经全部支付完毕，不再计算资金占用费用。从2013年4月17日以后到2014年6月3日之间的资金占用费用的计算吨数为54.2吨。（54.2x6x46天=14959元）上述还有374261元的货款可以支付2012年12月5日以后的货款了，不需要再支付资金占用费用了，根据表格，2012年12月6日的货款为83050元，支付完毕后，还余291211元。即从2014年6月3日以后，不再计算2012年12月6日当天所发货款的资金占用费用（按照每天每吨6元计算），即2012年12月6日当天所发的货物的资金占用费用（按照每天每吨6元计算）的时间到2014年6月2日止。在支付2012年12月6日的货款后，还有人民币291211元可以支付2012年12月7日当天所发货物的货款，当天共计发货货款为人民币464242元，即支付后还有173031元未付。从2014年6月3日起只是计算173032元（约29吨）资金占用费用（按照每天每吨6元计算）了。（2012年12月7日当天所发的钢材货款的资金占用费用先按照115吨计算到2014年6月3日之前（从2013年3月9日起计算，共计：115x6x84天=57960元），从2014年6月3日以后只按照29吨的基数计算到2017年3月6日止）；从2014年6月3日后也即从2012年12月7日以后所发钢材货款还是照常计算资金占用费用（按照每天每吨6元计算）到2017年3月6日止。根据述统计，第一笔50万元其中129800元作为货款支付，第二笔50万元其中415920元作为货款支付，第三笔100万元其中592504元作为货款支付，以上共计支付货款人民币1222304元，总货款为人民币9656704元，还余货款8434400元未付。第二、一审认定违约金计算时间节点错误，应该计算到兴源建筑公司完全归还货款时止。一审认定在2017年3月6日以后的违约金采取了不告不理原则来处理是错误的，也是浪费诉讼资源和增加累诉的认定。益诚贸易公司在起诉状中对违约金的计算时间节点为2017年3月6日，该表述为暂时计算到2017每年3月6日止，没有表述为只是计算到2017年3月6日止，一审也没有对该时间节点的调整和表示要求益诚贸易公司明示，益诚贸易公司的意思表示肯定为计算到兴源建筑公司完全归还货款时止，这也是符合常理的，难道益诚贸易公司还另案起诉以后的资金占用费？第三、一审按照每月月息2分计算资金占用费错误，且其时间计算节点不符。兴源建筑公司作为建筑行业的施工企业，对企业的利润与支出是经过核算的，其和第三人所签订的施工合同可以肯定其所获得的利益相对于益诚贸易公司来说非因合同因素外应该是更高，其在第三人处取得相关款项后应该按照合同所约定的时间节点支付给益诚贸易公司，此时益诚贸易公司应该获得的利益可以维持公司正常业务的经营。双方第七条约定第1项约定，兴源建筑公司在90天内按每吨钢材价格月息3分支付加价，该约定系合同的价格条款，益诚贸易公司没有认可该加价款是违约金性质，因此兴源建筑公司应该按照合同条款的约定履行义务。双方在合同中约定如果超期（90天）每吨钢材由月息3分调整为每天每吨按6元收取资金占用费，直至付清货款为止，该约定系双方自愿行为，如果兴源建筑公司按照时间节点付款，益诚贸易公司获得的预期经济利益更高。由于钢材贸易交易的特殊性及行业习惯，双方约定资金占用费属于钢材行业内部的交易习惯和商业习惯，是双方当事人都接受并主动遵守的习惯做法，对于确保交易安全和行业总体稳定平衡有重大的意义，该约定得到法律认可，其他人民法院有案例可以作为参考予以借鉴。如最高人民法院（2015）民申字第355号认定每日每吨6元的资金占用费得到了法律的支持。另外，一审计算时间节点与客观事实不符，根据益诚贸易公司提供的明细和发货时间节点，计算方式应该按照不同的时间节点来进行计算，具体计算方式以益诚贸易公司提供的计算表格为准。兴源建筑公司辩称，益诚贸易公司提供的《钢材购销合同》是格式合同，资金占用费条款是格式条款，不当加重购货方的责任，明显超出了益诚贸易公司的损失，一审法院对其调整并无不当；益诚贸易公司并未提供其向银行借款或从民间融资产生利息的证据，不能证实其垫付钢材款花费的成本，一审法院对有关损失予以调整并无不当；李继发作为实际施工人，是钢材的实际购买人和付款方，未参加诉讼，不利于查明事实分清责任。益诚贸易公司的上诉请求缺乏证据支持，应依法驳回。原告益诚贸易公司向一审法院起诉请求：1、判决被告兴源建筑公司支付原告益诚贸易公司的货款8,434,400.00元，资金占用费17,845,542.00元（暂时计算到2017年3月6日止），2、本案诉讼费、保全费、财产保全担保费由被告兴源建筑公司承担。一审法院认定事实：凯里市清江小区经济适用房（一期）系凯里市房产局委托武凌房产公司代建实施的项目。2013年2月28日，武凌房产公司作为发包人与承包人兴源建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由兴源建筑公司作为施工方承包建设“凯里市清江小区经济适用房（一期）”项目。该项目实际是李继发等人挂靠兴源建筑公司，借用兴源建筑公司的资质去参加招投标中标后承揽的工程。合同签订后，该工程实际由李继发具体负责施工。2012年12月3日，李继发委托其弟李佃儿等人作为经办人与本案原告益诚贸易公司签订一份《钢材购销合同》，约定由甲方益诚贸易公司向乙方兴源建筑公司提供清江小区经济适用房项目所有栋号钢筋的供应，合同有效期从2012年12月3日起至该项目不需要使用钢材止。关于钢材价格，双方约定“根据乙方需要和市场价格变动情况，每批供货的数量及价格以甲乙双方当日确认的数量和市场价格（含运杂费）为准，甲乙双方签字的物资调拨单是合同的组成部分”。关于付款结算方式，双方约定“甲方给乙方垫资时间为90天，从基础到第五层，每批货全部送到工地第二天起乙方按每吨钢材价格月息3分支付资金占用费给甲方。甲方给乙方供货到2000吨时乙方支付给甲方1000吨的货款，余下的钢材款乙方工程进度到第五层后十天内付清给甲方，但从第五层后每月30日定为双方结算时间，次月10日前支付上月已结算的货款金额80%给甲方。按实际所供钢材款80%支付给甲方。剩余20%滚动到下月结算，以此类推。乙方每次向甲方付款时，先扣资金占用费后，余款再作为货款结算”。关于违约责任，双方约定“乙方在90天内按每吨钢材价格月息3分支付加价，超期每吨钢材由月息3分调整为每天每吨钢材按6元收取资金占用费，直到付清货款为止。……乙方付清货款后，甲方于5日内开具增值税发票给乙方”。合同签订时，李佃儿作为兴源建筑公司一方的经办人在合同上签字并加盖了兴源建筑公司的印章。签订《钢材购销合同》后，从2012年12月5日起至2013年12月5日止，益诚贸易公司先后向兴源建筑公司的凯里市清江小区经济适用房（一期）项目工地提供线材、三级螺纹、三级盘螺等钢材共计366笔（次）。2017年1月16日，经双方共同核实确认，钢材共计2394.493吨，总货款为9,656,704.22元。双方在对账单上盖章确认，其中兴源建筑公司一方加盖的是“黔东南州兴源建筑工程有限责任公司清江小区经济适用房项目部”的财务专用章。另查明，2013年4月2日和17日，从“李佃儿”账户向益诚贸易公司转两笔款各50万元用于支付部分钢材货款及资金占用费，2014年6月3日，从“王程”的账户向益诚贸易公司转款100万元用于支付部分钢材货款及资金占用费。剩余货款及资金占用费至今未付。一审法院认为：综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、“凯里市清江小区经济适用房（一期）建设项目”的施工方是不是兴源建筑公司？2、兴源建筑公司是否属于本案《钢材购销合同》的当事人？是否应承担支付货款的责任？3、益诚贸易公司主张按合同约定的资金占用费标准计算逾期付款违约金是否应支持？4、本案的财产保全担保费及保全费应由谁承担？5、武凌房产公司是否应承担支付货款的责任？一、根据第三人武凌房产公司提供的《建设工程施工合同》及法院依职权调取的“中标通知书”等材料显示，兴源建筑公司是武凌房产公司代建的“凯里市清江小区经济适用房（一期）”项目的施工单位。经过一审法院对武凌房产公司的调查核实及兴源建筑公司的陈述，该项目实际是李继发等人挂靠兴源建筑公司，以兴源建筑公司的名义与武凌房产公司签订施工合同后，该项目的施工工作具体由李继发负责并成立了“黔东南州兴源建筑工程有限责任公司清江小区经济适用房项目部”。在对外关系上，均是以兴源建筑公司的名义进行施工及对外发生业务往来。因此，在对外法律关系上，兴源建筑公司是“凯里市清江小区经济适用房（一期）”项目的施工方。
二、关于兴源建筑公司是否属于本案《钢材购销合同》的当事人以及是否应承担支付货款责任的问题。通过上述第一点分析，兴源建筑公司在法律层面是“凯里市清江小区经济适用房（一期）”项目的施工方，无论李继发与兴源建筑公司之间是挂靠、转包或内部承包关系，因兴源建筑公司同意他人借用其公司名义对外发生业务往来，由此而产生的权利义务关系在对外责任上应该由兴源建筑公司承担。本案中，李继发委派其弟李佃儿等人以兴源建筑公司的名义向益诚贸易公司购买钢材，在《钢材购销合同》中加盖了兴源建筑公司的印章，同时，使用该钢材工地的施工单位也是兴源建筑公司，使合同相对人益诚贸易公司有足够的理由相信兴源建筑公司是钢材的购买人。虽然兴源建筑公司在庭审时提出《钢材购销合同》中加盖的印章不是兴源建筑公司现使用的印章，但从法院调取的本案《建设工程施工合同》上所加盖的印章尾号为“391”（前面号码因印墨模糊不清，无法辨认），该印章编号尾数与《购销钢材合同》印章的编号“5226010001391”的后三位尾数号相同。庭审时，兴源建筑公司诉讼代理人否认上述两枚印章系同一枚。同时，兴源建筑公司在提交给法院的相关材料（如授权委托书等）中所加盖的印章编号为“5226000002347”，说明兴源建筑公司曾在不同的场合使用过不同的印章，不排除兴源建筑公司对外使用的印章有多枚。因兴源建筑公司对外用章不具有唯一性，不得主张使用公司“伪造印章”对外签订的合同对公司没有约束力，公司不能对同一印章的效力在不同的交易或诉讼中做不同选择。况且，本案中，兴源建筑公司是使用涉案钢材的项目工地的施工合同当事人，益诚贸易公司有足够的理由相信与其签订购销钢材合同的具体经办人李佃儿等人的行为构成表见代理。因兴源建筑公司允许他人挂靠、借用其资质以公司该名义对外承揽工程、发生交易，因此，他人以兴源建筑公司名义实施的行为均应视为系兴源建筑公司的行为，兴源建筑公司应承担本案支付货款及资金占用费的责任。至于李继发、李佃儿等人与兴源建筑公司的内部责任，应由双方按其内部约定另行解决。
三、关于益诚贸易公司主张按合同约定的资金占用费标准计算逾期付款违约金是否应支持的问题。现实生活中，由于钢材大部分使用在公路、桥梁、建筑物的建设工程施工当中，供货量往往非常巨大，这就必然产生供货时间较长、资金占用量大的问题。而且近几年来，钢材市场行情都是网上实时公布，钢材的价格非常透明，买卖双方对钢材的利润也都是非常清楚。因钢材网上的价格每天都有变化，如果不是现货现款交易，那么在签订合同之时确定一个固定的供货价格，对于交易双方来讲风险都比较大，所以钢材赊销中往往会约定，基准价格按照提货当日钢材网上的价格确定。因一份钢材赊销合同往往标的额达到几百万甚至几千万，这势必给钢材销售方增加了巨大的风险，这时的“加价款”并非是销售方对购买方（往往是建筑方）的惩罚措施，而是作为价款的变量来影响结算金额，设置加价款的目的是为了弥补供方的融资损失，保证销售方的合同目的的实现，购买方可以选择现货现款交易，也可选择后付款，购买方无论选择哪种付款方式只影响结算价款单价的数量，而并非完全是违反合同的约定而应予以惩罚。当然，如果逾期付款时间较长，导致执行加价后的钢材价格过高，则有违背等价有偿和公平原则之嫌。对于“加价款”的性质问题，理论和实践中均存在不同的认识。从本案双方当事人的诉辩观点来看，双方都认可本案的“加价款”（即90天垫资期内按每吨钢材价格月息3分、逾期调整为每天每吨钢材按6元收取资金占用费）属于“违约金”性质，鉴于双方当事人均同意把本案的“加价款”性质认定为违约金，故不再对“加价款”的性质展开论述或作其他认定。一般而言，资金占用费是指非金融机构之间借贷资金或者商务活动中预收预付款项而收支的利息额，即资金使用人在资金使用过程中向资金所有者支付的费用。资金占用费的多少取决于银行同期贷款利率水平，再由双方协商确定计算资金占用费的利率。就本案而言，因兴源建筑公司未及时支付货款，占用益诚贸易公司的资金，给益诚贸易公司所带来的基本损失就是再向商业银行借贷相同数额的资金来经营而需要支付给银行的贷款利息及其他经营成本，或者是不能向商业银行融资的情况下转向民间借贷融资而需要支付的借款利息。庭审中，被告兴源建筑公司提出原约定的违约金过高，要求法院予以调整。经审查，双方约定的90天垫资期内月息3分，折合年利率为36%；90天之后每天每吨钢材按6元收取资金占用费，折合年利率达52%以上，已明显超出现行民间借贷利率标准的保护上限。因双方都不能提供因逾期付款而给益诚贸易公司所造成损失的具体数额，所以，只能参照现行民间借贷的利率保护上限（即月息2分，年息24%）来计算资金占用费。对于兴源建筑公司代理人提出应按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定即按“中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准”来计算违约金（资金占用费）的主张，一审法院认为，上述司法解释第二十四条第四款内容适用的前提条件是“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法”。而本案中，双方已约定有违约金和违约金的计算方法，只是约定的违约金过高而已。因此，对于兴源建筑公司提出应按“中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准”来计算违约金的主张，不予支持。因双方约定垫资时间为90天，在垫资期内付款不算违约，只是按约定的每月3分息（应下调为月息2分，年息24%）计算资金占用费。90天垫资期过后，仍然按月息2分（年息24%）计算逾期资金占用费，对于兴源建筑公司已偿还的200万元如何抵扣资金占用费和货款本金，根据双方的供货及提货时间情况，一审法院分别计算如下：1、2013年4月2日支付的50万元应用于支付2012年12月31日之前的货款在2013年4月2日前已产生的资金占用费（利息）286,715.37元及货款4,113,395.02元的一部分。按双方合同第六条第2项约定的抵扣顺序，其中应先抵扣资金占用费286,715.37元，余款213,284.63元（即50万－286,715.37）用于偿还货款。抵扣后，尚欠货款3,900,110.39元（即4,113,395.02－213,284.63），该尚欠的货款额从2013年4月3日起继续往后按月息2分计算资金占用费（详见判决书附后计算表）。2、2013月4月17日，兴源建筑公司又付款50万元，同样按上述“先扣资金占用费，后扣货款”的原则抵扣2013年1月16日之前的货款在2013年4月17日前已产生的资金占用费（利息）97,743.91元及上期结余货款及本期货款共计4,833,584.02元中的402,256.09元。抵扣后，尚欠货款4,431,327.93元（即4,833,584.02－402,256.09），本期该尚欠的货款4,431,327.93元从2013年4月18日起继续往后按月息2分计算资金占用费（详见判决书附后计算表）。3、2014年6月3日，兴源建筑公司又付款100万元，同样按上述“先扣资金占用费，后扣货款”的原则抵扣2013年1月18日之后尚欠的货款在2014年6月3日前已产生的资金占用费（利息）2,485,787.15元中的100万元。抵扣后，兴源建筑公司尚欠资金占用费1,485,787.15元及货款9,041,163.39元。尚欠的货款仍按年息24%继续计算资金占用费至2017年3月6日起诉之日，其中资金占用费为5,980,543.81元（即9,041,163.39元×24%×1006天÷365）。根据上述计算结果，至2017年3月6日起诉之日，尚欠益诚贸易公司货款9,041,163.39元、资金占用费7,466,330.96元（即1,485,787.15元+5,980,543.81元）（详见判决书附后计算表）。对于2017年3月6日起诉后至一审判决前期间的是否需要计算资金占用费，因原告益诚贸易公司在一审诉讼期间并未提出相应的诉讼请求，根据“不告不理”的原则，不再审查。
四、关于本案的财产保全担保费及保全费应由谁承担的问题。本案诉讼过程中，益诚贸易公司向法院申请财产保全，同时向中国人寿财产保险股份有限公司贵阳市中心支公司申请为财产保全行为提供担保。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，申请财产保全的当事人应法院提供财产担保是其法定义务，保险公司提供担保而收取的费用应由申请人益诚贸易公司自行承担。对于法院因采取财产保全措施而收取的财产保全费，该费用属于诉讼费用范畴，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，应由败诉方承担。
五、关于武凌房产公司是否应承担责任的问题。本案系买卖合同纠纷，第三人武凌房产公司与本案的其他当事人没有买卖合同关系，也没有授权委托关系，无需要承担本案支付货款的责任。综上所述，对于原告益诚贸易公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，
判决如下：
一、黔东南州兴源建筑工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付尚欠黔东南州益诚贸易有限公司的货款9,041,163.39元及计算至2017年3月6日止的资金占用费7,466,330.96元；
二、第三人黔东南州武凌房地产开发有限责任公司不承担本案支付货款的责任；
三、驳回黔东南州益诚贸易有限公司的其他诉讼请求。二审期间，益诚贸易公司提交了付款明细表，拟证明欠款本金是8434400元而不是一审认定的9041163.39元，同时也证明双方的资金占用费约定及扣款方式。兴源建筑公司质证认为，对相关数据的真实性、关联性均无异议，但主张的资金占用费过高。本院对该证据的真实性、关联性予以确认，但对资金占用费是否过高将在判决理由中阐述。本案二审查明的其他事实与一审基本一致，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合诉辩双方的意见，
本院认为本案二审的焦点为：
一、欠付货款本金是多少？二、资金占用费应以何标准计算，计算至何时？一、关于货款本金，益诚贸易公司在一审诉讼请求中的主张为8434400元，一审判决支持9041163.39元，益诚贸易公司对此上诉依然主张为8434400元，兴源建筑公司未上诉，若支持此上诉请求，上诉人的利益将会受到减损，这有违当事人上诉系为了救济自己权利、是希望得到对自己有利判决的本意，故该项上诉请求本院不予支持。
二、关于资金占用费，根据合同关于“甲方给乙方垫资时间为90天，从基础到第五层，每批货全部送到工地第二天起乙方按每吨钢材价格月息3分支付资金占用费给甲方”以及“乙方在90天内按每吨钢材价格月息3分支付加价，超期每吨钢材由月息3分调整为每天每吨钢材按6元收取资金占用费，直到付清货款为止。”的约定，可以看出是资金占用费分为两部分：一是90天内的资金占用费；二是送货后90天未付款的资金占用费。对于第一部分资金占用费（月息3分），一审法院认为双方均认可系违约金，但一、二审益诚贸易公司均主张系价格条款，未认可是违约金，故一审法院该表述有误，应予纠正。根据合同的约定，每批供货的价格以双方当日确认的数量和市场价格（含运杂费）为准，双方签字的物资调拨单是合同的组成部分，而物资调拨单对每批次的钢材均注明了具体价格，故益诚贸易公司主张系价格条款与合同约定不符，该资金占用费的约定并非价格约定，而是因占用资金产生的利息，一审法院根据当事人调低资金占用费的请求，参考民间借贷利率调整为月息2分并无不当。对于第二部分资金占用费，系逾期付款应承担的责任，本质上属于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，益诚贸易公司在兴源建筑公司逾期付款时主张资金占用费于法有据，应予支持。益诚贸易公司上诉认为资金占用费应按每天每吨钢材6元的标准收取，一审判决按月息2分的标准支持，兴源建筑公司认为一审判决调低资金占用费正确，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，违约金的高低取决于损失的大小，只有约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人才可以请求人民法院予以适当减少。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，只有高于损失的30%时才能认定违约金过高。本案中，益诚贸易公司有证据证明且与本案有关的损失是因兴源建筑公司逾期付款而向银行贷款，承担了相应的银行贷款利息，即其损失是银行贷款利息损失，一审判决按民间借贷利率上限月息2分的标准支持资金占用费足以弥补其损失且惩戒了违约行为，如果按每天每吨钢材6元的标准支持资金占用费，根据益诚贸易公司提供的提货单可以看出，其钢材单价均在4000元/吨左右，每吨钢材的资金占用费一年将高达2000余元，这远超出其银行利息损失的30%，故一审法院调低资金占用费合法有据，益诚贸易公司主张按每天每吨钢材6元的标准支持资金占用费的上诉请求本院不予支持。关于资金占用费的计算截止时间，因益诚贸易公司的一审诉讼请求表述为暂计算至2017年3月6日，对此后的资金占用费没有明确表述，一审基于“不告不理”原则未予处理并无不当，权利人可以另行主张。另，兴源建筑公司在答辩中所提李继发作为实际施工人和付款人未参与诉讼不利于查清事实、分清责任的理由，因李继发等人系挂靠兴源建筑公司，对外以兴源建筑公司的名义从事工程施工，这是一审认定的事实，各方当事人未提出异议，故李继发的行为后果应由兴源建筑公司承担，李继发不参与本案诉讼不影响益诚贸易公司与兴源建筑公司的权利义务，该抗辩理由本院不予采纳。综上所述，益诚贸易公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但在兴源建筑公司未上诉的情况下，本院对一审判决有关货款本金及资金占用费的判项予以维持。同时，一审判项中有关“第三人黔东南州武凌房地产开发有限责任公司不承担本案支付货款的责任”的表述与“驳回黔东南州益诚贸易有限公司的其他诉讼请求”存在重复，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，
判决如下：
一、维持贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2017）黔26民初50号民事判决第一项：黔东南州兴源建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付尚欠黔东南州益诚贸易有限公司的货款9,041,163.39元及计算至2017年3月6日止的资金占用费7,466,330.96元；
二、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2017）黔26民初50号民事判决第二项；
三、驳回黔东南州益诚贸易有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费87716元，由黔东南州益诚贸易有限公司承担。本判决为终审判决。
审判长 雷 苑
审判员 范淑婷
审判员 罗 宁
二〇一九年一月十日
书记员 李茂青 来源：