广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤02刑终348号原公诉机关广东省南雄市人民检察院。上诉人（原审被告人）邓国娇，女，汉族，1969年3月12日出生于广东省南雄市，初中文化，无业，户籍地南雄市，住所地南雄市。2018年1月18日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，次月13日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。辩护人李文勇，广东金韶律师事务所律师。辩护人李英桂，广东永顺律师事务所律师。广东省南雄市人民法院审理南雄市人民检察院指控原审被告人邓国娇犯非法经营罪一案，于2018年11月16日作出（2018）粤0282刑初50号刑事判决。原审被告人邓国娇不服，提出上诉。本院于同年12月12日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，一、2018年1月17日，被告人邓国娇在汕头市购买假冒注册商标的中华、芙蓉王、红双喜、红塔山、玉溪等众多品牌的卷烟合计4228条，搭乘大巴车至京港澳高速公路韶关市曲江服务区后，换乘小货车运往南雄市，途经赣韶高速公路南雄市收费站时被该市烟草专卖局执法人员当场查获。经鉴定，该批卷烟是伪劣卷烟，价值人民币638366.12元。
二、从2012年开始，邓国娇在未取得烟草专卖零售许可证，没有经营卷烟零售资格的情况下，购买烟叶切成烟丝，在其经营的南雄市光明市场47号门店从事加工卷烟销售业务，还非法为他人代售假冒注册商标的卷烟。2017年3月9日，南雄市烟草专卖局对其经营的门店进行检查时，查获烟叶150公斤、烟丝50公斤、滤嘴棒23.64万支、水松纸33.85公斤以及红双喜、中华等品牌的卷烟共计814.1条、板凳切烟丝机一台、箱式烘烟机一台。经鉴定，该批卷烟、烟叶、烟丝价值156550元。原判认定上述事实，有归案经过及查获情况说明，南雄市烟草专卖局的证明及移送材料，电子证物检查工作记录，京港澳高速公路曲江服务区及赣韶高速公路南雄收费站监控视频截图，扣押笔录及清单，邓国娇微信聊天记录及情况说明，银行账户交易明细，广东省烟草专卖局文件，证人赖某、程某、曾某1、叶某、曾某2、张某、何某的证言，被告人邓国娇的供述，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，价格认定结论书，现场勘查、辨认笔录及照片等证据证实。原判认为，被告人邓国娇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，明知是假冒注册商标的卷烟等烟草专卖品而予以生产、销售牟利，其行为构成非法经营罪。其到案后如实交代部分犯罪事实，且涉案卷烟已查获，未流入社会，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：
一、被告人邓国娇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币10000元。
二、南雄市公安局扣押且未随案移送的被告人邓国娇持有的假冒注册商标的卷烟和各类卷烟共5042.1条和烟叶150公斤、烟丝50公斤、滤嘴棒23.64万支、水松纸33.85公斤、板凳切烟丝机一台、箱式烘烟机一台及OPPOA57手机一部，均予没收，由扣押机关依法处理。宣判后，邓国娇上诉及辩护人辩护提出，1、原判定性错误。其在收费站被查获的卷烟是从汕头一垃圾场捡到的，并未实际销售，应定性为销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。2、被查获的卷烟是假冒注册商标的商品，价格远低于被侵权产品的市场价格，涉案金额应以实际价值认定，价格鉴定部门以被侵权产品的市场价格为依据认定的货值金额不能作为犯罪金额采信。3、原判量刑过重，请求二审改判一年半以下有期徒刑。
经审理查明，原判认定上诉人邓国娇犯非法经营罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于邓国娇及辩护人所提意见，经查，1、邓国娇从汕头市购买假冒注册商标的伪劣卷烟销售的事实，有微信聊天记录截图，银行账户交易明细，证人赖某、程某、曾某1等人的证言，被告人邓国娇的供述，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，道路交通监控视频及截图等证据证实，足以认定。2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“查获的卷烟价格，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算非法经营数额；无品牌的，按照烟草专卖行政主管部门出具的上年度平均零售价格计算。”的规定，价格鉴定部门对于从邓国娇处查获的卷烟及烟叶、烟丝按照上述规定评估确认的价格客观准确，符合法律规定，应作为其非法经营数额的认定依据。3、根据《刑法》第二百二十五条第（一）项及前述司法解释第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”第三条第二款“非法经营数额在二十五万元以上的，属情节特别严重。”的规定，邓国娇供述其曾代为销售伪劣卷烟3000元，但其违反国家规定，擅自经营假冒注册商标的伪劣卷烟及烟叶、烟丝价值794916.12元，属情节特别严重。原判对其择一重罪以非法经营罪处罚，符合法律规定。4、原判根据其犯罪事实，综合考虑其归案后的认罪态度等情节，已在法定刑幅度内予以了从轻判处，量刑适当，请求二审再从轻处罚理据不足。故邓国娇及辩护人所提意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人邓国娇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证销售假冒注册商标的卷烟及烟草制品，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 张新民
审判员 喻 权
审判员 陈俊文
二〇一九年一月十日
法官助理邹楚灵
书记员刘美芳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 搜索“”