新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终3576号
上诉人（原审原告）：童玲红，女，1988年2月18日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：邓兆仕（童玲红丈夫），1984年9月23日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市学之锐商务信息咨询有限公司。住所地：乌鲁木齐市健康路********。
法定代表人:缪红梅，乌鲁木齐市学之锐商务信息咨询有限公司总经理。
委托诉讼代理人：刘丽娟，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵霖珊，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人童玲红、上诉人乌鲁木齐市学之锐商务信息咨询有限公司(以下简称学之锐公司)因劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院(2018)新0102民初5279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭于2018年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人童玲红的委托诉讼代理人邓兆仕，上诉人学之锐公司的委托诉讼代理人刘丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童玲红上诉请求：依法撤销一审判决第四项，改判：1.赔偿2016年10月至2017年1月期间的养老、失业社会保险费（公司按基数2844元缴纳，实际月平均工资为10129元）；2.赔偿2017年2月至同年8月期间社会保险的差额部分；3.支付2016年10月18日至2017年9月1日共计320小时的加班费44186元；4.支付解除劳动合同经济补偿金10129元；5.支付拖欠工资、加班工资的经济补偿金49548元；6.支付竞业限制经济补偿30387元。事实和理由：
一、一审法院以社会保险的补缴、欠缴不属于人民法院受案范围而不予受理与法律规定相悖，因学之锐公司欠缴我的社会保险，理应承担我的损失，一审法院不予受理错误；
二、通过我从学之锐公司网站下载的课程安排，可证实存在加班事实。学之锐公司作为掌管考勤记录、排课时间表及工资表等能证实加班事实的管理者不予提交上述证据，理应承担不利后果。一审法院仅以我提交的证据无单位公章而未予采信，导致不支持加班工资错误；
三、因学之锐公司一直未支付加班工资属未足额支付劳动报酬，且欠缴社会保险，符合用人单位依法应予支付经济补偿金的情形，一审法院判决不予支付错误；
四、学之锐公司不支付加班工资并拖欠第一个月工资到第三个月才发，且至今还克扣工资4750元，应按法律规定支付拖欠工资的赔偿金；
五、依据《中华人民共和国劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，学之锐公司应支付竞业限制经济补偿。学之锐公司辩称：
一、童玲红涉及社会保险的主张并不属于人民法院受理范围，一审法院不予受理正确；
二、劳动者主张加班费须就加班事实承担举证责任，本案童玲红与我单位的劳动合同中明确约定延长工作时间须事先按流程申请并经批复视为加班。而童玲红的授课安排均为正常工作时间，亦无系统批复的加班申请为证，故其主张的加班工资没有事实依据，依法应予驳回；
三、童玲红因个人原因向我单位提出解除劳动合同，不符合支付经济补偿金的情形，一审判决不予支付经济补偿金正确；
四、童玲红主张拖欠工资、加班费的经济赔偿金的情形并不存在，依法应予驳回；
五、关于竞业限制经济补偿金属其新增加的诉讼请求，应予驳回。且童玲红与我单位从未签订竞业限制协议，不存在其主张的竞业限制补偿。学之锐公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判我单位不返还绩效工资4500元。事实与理由：
一、法律规定用人单位有自主确定工资分配方式及水平的自主权，童玲红与我单位签订的劳动合同中明确约定在职未满一年者，离职时扣除所有绩效奖（500元/月）与保底课时费。故我单位扣除的4735元并非应发工资，而是双方依据合同约定，因童玲红不具备领取绩效奖的资格而应予扣除的款项。一审法院依据《工资支付暂行规定》认定不应扣除属适用法律错误；
二、我单位属集团加盟机构，集团制度明确规定员工在职期间造成公司经济损失须赔偿相关费用，员工同意从本人未发工资奖金中扣除。童玲红因以家庭困难向学校申请多排课程，但其参加吐鲁番市教师招聘入选鄯善县某小学后即擅自离职，导致其带课学生退课，属造成单位经济损失的行为，而已扣减的该金额并不足以弥补实际发生的退费损失。且童玲红2017年8月办理离职手续，我单位于同年9月已实发了上一个月工资，故从其工资中扣减并无不当。童玲红辩称，法律明确规定用人单位不得以任何明目扣减工资，合同约定工作不满一年就要扣除绩效奖既与法律规定相悖，亦违反公平原则，理应予以驳回。童玲红向一审法院起诉请求：1.补缴童玲红2016年10月至2017年1月期间的社会保险费；2.支付2017年7月工资4750元、2017年8月1日至8月31日10小时课时费612元；3.支付2016年10月18日至2017年9月1日加班费44186元（196小时日常工作加班、54小时周末加班、70小时法定节假日加班）；4.支付医药费3534元；5.支付经济补偿金20258元；6.支付拖欠工资经济赔偿金49548元。一审法院认定事实：2016年10月18日，童玲红入职学之锐公司，从事小学数学教学工作。2016年10月18日，双方签订了劳动合同约定：“第一条：本合同有效期为3年，自2016年10月18日至2019年10月18日止，其中试用期为3个月，自2016年10月18日至2017年1月18日止。第八条：甲方执行平均每周四十小时（不包括用膳时间）工时制度，休息日及上下课时间由甲方安排，乙方应遵守。第九条：甲方因经营需要安排乙方延长工作时间或法定休息日工作的，甲方视业务情况决定安排乙方补休或依法支付相应的工资报酬。甲方原则上不鼓励员工加班，如因工作需要，员工需要延长工作时间的，须要先根据公司（加班管理规定）按流程向相关部门申请，批复后方视为加班，员工未经公司审核确认的，则不视为加班。注意事项约定:由于各岗位分配工作性质不同，凡是签订合同未满一年者，离职时扣除所有CMP绩效奖（500元/月）。”学之锐公司未给童玲红缴纳2016年10月至2017年1月的社会保险费。学之锐公司每月10日左右发放职工上月基本工资。童玲红2016年12月10日工资为3597元、2017年1月11日工资为4664元、2017年2月10日工资为5171.14元、3月10日工资为2808.50元、4月11日工资为3408.50元、5月11日工资为4548.73元、6月9日工资为7839.53元、7月10日工资为5104.59元、8月11日为7397.92元、9月11日工资为2453.18元、10月10日工资为3835.62元。2017年8月19日，童玲红向学之锐公司提交离职报告，离职原因一栏载明“个人原因。”直属领导意见一栏载明“同意离职¨¨¨2017年9月1日。”学之锐公司给童玲红出具《解除或终止劳动关系证明书》载明：“我单位与童玲红¨¨¨在本单位工作时间为0年10月。根据《劳动合同法》等有关法律的规定，现按下列第36条规定解除或终止我单位与你的劳动合同（关系）¨¨¨解除（终止）劳动合同日期：2017年8月20日。童玲红签收的时间：2017年9月1日。”一审庭审中，童玲红认可学之锐公司支付540元的课时费。学之锐公司认可根据劳动合同注意事项的约定，在童玲红离职时，扣除了其9个月的绩效奖4500元（500元/月）。2018年3月12日，童玲红申请劳动争议仲裁。2018年6月5日，乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）天劳人仲裁字第048号仲裁裁决：
一、被申请人单位按社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴申请人2016年10月至2017年1月的养老、失业保险费，期间的利息由被申请人承担；
二、被申请人支付申请人课时费540元；
三、被申请人支付申请人医药费3534元；
四、驳回申请人的其它请求事项。一审法院认为，一、关于缴补社会保险费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若问题的解释》（三）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”即人民法院受理的社会保险费争议，仅限于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若问题的解释》（三）第一条规定的情形。劳动者与用人单位因社会保险费补缴、欠缴，以及未足额缴纳等引发的争议，人民法院不予受理。本案中，童玲红要求学之锐公司补缴2016年10月至2017年1月期间社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院受案范围。故一审法院不予受理，在本案中不作审查。
二、关于支付课时费的问题。童玲红认可学之锐公司应支付课时费540元，一审法院予以确认。
三、关于支付医药费的问题。学之锐公司对仲裁裁决支付童玲红医药费3534元未提起诉讼，视为对该裁决结果的认可，一审法院予以确认。
四、关于扣发工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若问题的解释》第十三条的规定，用人单位对减少劳动者劳动报酬，负有举证责任。学之锐公司根据劳动合同中注意事项的约定，扣发童玲红9个月的绩效奖4500元的做法，不符合《工资支付暂行规定》第十六条规定，应当发还。童玲红要求学之锐公司发还绩效工资4750元的诉讼请求，一审法院在4500元的范围内予以支持。
五、关于支付加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若问题的解释》（三）第九条的规定，童玲红主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。童玲红所持课时费计算表及课时安排情况表，无学之锐公司签章，亦无相应证据印证，不能证明其加班事实的存在。童玲红要求学之锐公司支付2016年10月18日至2017年9月1日期间加班费44186元的诉讼请求，一审法院不予支持。
六、关于支付经济补偿金的问题。童玲红因个人原因向学之锐公司提出解除劳动合同，其要求学之锐公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，一审法院不予支持。
七、关于支付拖欠工资赔偿金的问题。童玲红要求学之锐公司支付拖欠工资赔偿金的诉讼请求，未经劳动行政部门处理，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情形，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若问题的解释》（三）第九条、《工资支付暂行规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，判决：
一、乌鲁木齐学之锐商务信息咨询有限公司支付童玲红课时费540元；
二、乌鲁木齐学之锐商务信息咨询有限公司支付童玲红医药费3534元；
三、乌鲁木齐学之锐商务信息咨询有限公司发还童玲红绩效工资4500元；
四、驳回童玲红其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：童玲红提交:1.与学之锐公司工作人员朱婷婷的通话录音一份；2.北门课程表一份，用以证实其存在加班、学之锐公司扣发绩效工资及因未缴纳社会保险而离职的事实。学之锐公司对上述证据的真实性无异议，关联性不予认可，称上述证据均不能作为其欲证事实的直接证据。学之锐公司提交：1.学科教师指导手册、童玲红教案各一份；2.教学管理系统截图一份；3.上课档期的时间说明及排课表，用以证实童玲红的上课教材可从系统内部下载，其上课无加班，亦未进行申请加班的事实。童玲红对上述证据的真实性均不予确认，称与其从网上下载的课程安排不一致。因学之锐公司对童玲红提交证据的真实性不持异议，本院对童玲红提交上述证据的真实性予以确认，但上述通话录音等证据中均只显示童玲红上班的事实，无加班事实的直接反映，且通话录音采集于童玲红与学之锐公司解除劳动关系之后，内容并无学之锐公司对童玲红系因未缴社保而提出离职的直接确认，故本院对童玲红提交的上述证据与本案的关联性不予确认。对于学之锐公司提交的证据1、2均与本案争议内容无关，本院对关联性不予确认；证据3因系其电脑排课，排课档期及时间与童玲红入职及上课期间相符，故本院对该证据的真实性、关联性予以确认。
本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院另查明，童玲红在职期间月平均工资为4620.79元；学之锐公司每节课时长2小时；童玲红2017年1月1日（元旦）、4月4日（清明）、5月1日（劳动节）及5月30日（端午节）均正常上课。
本院认为，一、关于加班工资的问题。童玲红主张的加班工资分别为延时、双休日及法定节假日加班工资，依据的主要证据，系其称从机构网站上下载的排课表，其中有正常工作日课时达10小时、双休日及法定节假日上课的情形。对此，
本院认为，童玲红与学之锐公司签订的劳动合同中明确约定双方执行平均每周四十小时的工作制度，且《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：休息日安排劳动者工作的，可以安排补休。即，每周工作共计不超过40小时既属双方合同约定，亦属法律规定不构成加班的情形。因童玲红的排课反映其一周上课基本为五天，每天课时不固定，存在一天两课时或一天五课时等不定情形，周六周日上课工作日调休。该上课情形与双方约定的每周平均工作四十小时相符。故童玲红主张其上班期间存在延时、双休日加班的事实与客观事实不符，以此主张延时、双休日加班工资不能成立，本院不予支持。关于童玲红主张的法定节假日加班工资，因学之锐公司提交的排课表载明童玲红于法定节假日2017年1月1日、4月4日、5月1日及5月30日均正常上课，依据法定节假日安排劳动者工作须支付不低于工资300%工资报酬的法律规定，学之锐公司确应支付童玲红法定节假日加班工资。一审法院对此未予支持不当，本院予以纠正。一审庭审中，双方对童玲红月平均工资4620.79元均无异议，本院按此工资标准判决学之锐公司支付童玲红4天法定节假日加班工资2549.40元（4620.79元÷21.75天×4天×300%）。
二、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。童玲红主张经济补偿金的依据系学之锐公司存在未为其缴纳入职前三个月的社会保险及欠付工资的情形。但根据查明事实，童玲红系2017年8月19日向学之锐公司书面提出的离职，并载明系“个人原因”，即其系个人原因主动离职而非其所称系因欠缴社会保险及欠付工资而解除劳动关系。二审中，童玲红否认其主动提出离职，但对所签名的离职报告并未作出正当及合理的解释；提交的录音证据亦形成于与学之锐公司解除劳动关系之后，且通话内容并无因欠缴社会保险及欠付工资而向学之锐公司提出解除劳动关系的直接陈述及对方的确认，故童玲红称双方解除劳动关系的原因系学之锐公司欠缴社会保险既与客观事实不符，亦无证据证实童玲红以此理由解除劳动关系向学之锐公司明确提出。据此，劳动者主动提出解除劳动关系而用人单位应支付经济补偿金的，须符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，但童玲红提出辞职与第三十八条规定的情形均不相符，主张经济补偿金无法律依据，故本院不予支持。
三、关于工资4500元的问题。学之锐公司称其扣减童玲红4735元，主要依据为，双方在劳动合同中明确约定单位每月发放的绩效奖500元，职员在职不满一年离职时须扣还，故该款并非工资；且童玲红因离职导致单位发生退课费的经济损失，扣除此款系赔偿经济损失。
本院认为，首先，学之锐公司认可扣发的此款系之前每月已向童玲红发放的绩效奖500元，且于一审庭审中陈述童玲红的工资构成为“底薪+绩效奖+课时费”。上述事实反映学之锐公司所称的每月500元绩效奖实系童玲红的工资组成部分，依据用人单位不得克扣劳动者工资的法律规定，学之锐公司以童铃红在职未满一年为由予以扣减与法律规定相悖，依法不能成立；其次，学之锐公司于二审中又称该扣款系童铃红造成单位经济损失应予赔偿的款项，该陈述既与一审中所称绩效奖的陈述相悖，亦违反未经仲裁前置主张损失的法律规定。故学之锐公司上诉主张不应发还已扣减工资4500元的理由，不能成立，本院不予支持。
四、关于本案中其他主张的问题。1.童玲红主张赔偿2016年10月至2017年1月期间的养老、失业社会保险费及2017年2月至同年8月期间社会保险的差额部分，既超出仲裁申请“补缴2016年10月至2017年1月养老、失业社会保险”的请求，属违反未经仲裁前置径行主张的情形，亦因人民法院对社会保险的补缴、欠缴及未足额缴纳引发的争议不予受理，故童玲红的该项上诉请求本院不予审查，一审法院处理并无不当，应予维持；2.童玲红主张拖欠工资、加班工资的经济补偿金，并未经劳动行政部门的先行处理程序，依法不能成立，本院不予支持；3.童玲红主张的竞业限制经济补偿，并未经仲裁前置程序，亦超出一审诉讼请求范围，本院不予审理。综上，童玲红的上诉请求部分成立，本院予以支持；学之锐公司的上诉请求无法律依据，依法应予驳回。一审法院认定事实基本清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院(2018)新0102民初5279号民事判决第一、二、三项，即：乌鲁木齐学之锐商务信息咨询有限公司支付童玲红课时费540元；乌鲁木齐学之锐商务信息咨询有限公司支付童玲红医药费3534元；乌鲁木齐学之锐商务信息咨询有限公司发还童玲红绩效工资4500元。
二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院(2018)新0102民初5279号民事判决四项，即：驳回童玲红其他诉讼请求。
三、乌鲁木齐学之锐商务信息咨询有限公司支付童玲红法定节假日加班工资2549.40元。
四、驳回童玲红的其他诉讼请求。一审案件受理费5元（童玲红已预交10元），由乌鲁木齐学之锐商务信息咨询有限公司负担，连同上述案款一并支付于童玲红；余款5元，由一审法院予以退还。二审案件受理费10元（童玲红、乌鲁木齐学之锐商务信息咨询有限公司各预交10元），由乌鲁木齐学之锐商务信息咨询有限公司负担，童玲红预交的10元由本院予以退还。本判决为终审判决。
审判长 王 宏
审判员 韩 璟
审判员 胡 颖
二〇一九年一月十日
书记员 王亚宇 来自：