浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终4528号
上诉人（原审被告、反诉原告）：余姚左恩模具厂，住所地浙江省余姚市阳明街道芝山村****。 经营者：张伶俐，女，1982年6月26日出生，汉族，住安徽省临泉县。
委托诉讼代理人：杨林烽，浙江南雷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈柯，浙江南雷律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：张波，男，1987年7月25日出生，汉族，住江苏省丰县。
委托诉讼代理人：黄胜军，浙江鑫浩律师事务所律师。 上诉人余姚左恩模具厂因与被上诉人张波定作合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初7527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 余姚左恩模具厂上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.余姚左恩模具厂分别于2017年12月28日、2017年12月30日、2018年5月7日、2018年6月13日向张波交付了模具样品，若张波认为余姚左恩模具厂寄送的不是其定作的模具样品，张波理应提出异议，但其一直正常接收而无异议。上述第二次和第三次的寄送时间之所以相隔数月，是因为张波要求修改模具的相关数据，由于余姚左恩模具厂法律意识淡薄，才没有形成书面协议。2018年6月28日，余姚左恩模具厂向张波邮寄了通知函要求其确认样品是否合格，但张波一直未予答复，是张波怠于履行合同义务的行为才导致合同无法继续履行，原审法院要求余姚左恩模具厂承担责任，依据不足。2.原审法院认为余姚左恩模具厂至今未交付模具，导致合同目的无法实现，故判令余姚左恩模具厂承担责任不当。根据模具行业交易习惯，只有样品合格了，模具才具备交付条件，由于张波一直未确认样品是否合格，才导致涉案样品不具备交付条件，张波应承担责任。 张波辩称：余姚左恩模具厂未按约定交付模具和样品，导致合同目的无法实现，张波有权要求解除合同，并由余姚左恩模具厂承担相应责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张波向一审法院起诉，请求判令：1.确认解除与余姚左恩模具厂于2017年12月10日、2017年12月22日签订的两份《余姚市左恩模具厂模具开制合同》；2.余姚左恩模具厂双倍返还定金54000元、返还预付款40500元，合计94500元。 余姚左恩模具厂提出反诉请求，请求判令：张波支付模具款68300元。 一审法院认定的事实：张波、余姚左恩模具厂于2017年12月10日签订《余姚市左恩模具厂模具开制合同》一份，约定：张波向余姚左恩模具厂定作模具（盖板、开关按钮、底盖、内按钮等），交付时间为45天，余姚左恩模具厂应在张波定金汇入余姚左恩模具厂账号之日起，在明细表所定时间内将样件和模具送至张波所在地厂内供张波验收。模具总价125000元，双方签约生效之日起三天张波预付定金62500元，交样验收合格张波再付货款40%即50000元，余款在模具交付张波之日起产品完成3个月时结清（12500元）。张波中途更改产品设计，双方友好协商，另订补充协议。2017年12月12日，张波通过支付宝转账给余姚左恩模具厂62500元。2017年12月22日，余姚左恩模具厂和张波再次签订《余姚市左恩模具厂模具开制合同》一份，约定：张波向余姚左恩模具厂定作模具（黑色底壳），交付时间为35天，余姚左恩模具厂应在张波定金汇入余姚左恩模具厂账号之日起，在明细表所定时间内将样件和模具送至张波所在地厂内供张波验收。模具总价10000元，双方签约生效之日起三天张波预付定金5000元，交样验收合格张波再付货款40%即4000元，余款在模具交付张波之日起产品完成3个月时结清（1000元）。张波中途更改产品设计，双方友好协商，另订补充协议。当天，张波通过支付宝转账给余姚左恩模具厂4200元。余姚左恩模具厂于2017年12月28日、12月30日、2018年5月7日、6月13日分别向张波邮寄了面单信息显示为“塑壳”的快递，张波均于次日签收。2018年6月28日、7月7日余姚左恩模具厂向张波邮寄了通知函，要求确认样品并支付剩余款项。至开庭时，余姚左恩模具厂未交付上述两份合同项下的模具。 一审法院认为，本案的主要争议焦点：张波是否有权解除两份《余姚市左恩模具厂模具开制合同》、要求返还定金及预付款。张波认为，余姚左恩模具厂超出合同约定时间那么久都不能交付符合要求的模具，导致张波订立合同的目的不能实现，已构成根本违约。余姚左恩模具厂认为，是张波对模具提出了新的要求，余姚左恩模具厂对样品进行改进后，多次寄送样品给张波，张波迟迟不予确认，故系张波违约在先。该院认为，从余姚左恩模具厂提交的快递单来看，无法确认余姚左恩模具厂邮寄的物品是否是案涉合同项下的模具样品、是部分样品还是全部样品；余姚左恩模具厂称系张波要求改进模具样品而一直不予确认，但根据双方的合同约定，中途更改产品设计，双方应友好协商，另订补充协议，但余姚左恩模具厂未能提交双方签订过补充协议或就样品改进进行过磋商的相关证据；另外，合同约定余姚左恩模具厂应将模具送至张波厂内供其验收，但余姚左恩模具厂也未能提交证据证明其交付了模具。故该院认为，余姚左恩模具厂没有按照约定期限交付模具系事实，显属违约，且其并不能证明张波存在违约行为导致其无法按期交货，余姚左恩模具厂的主张证据不足，难以支持。余姚左恩模具厂至今未能交付模具，远远超出合同约定的期限，合同目的不能实现，故张波可以要求解除合同、返还定金及预付款。关于第二个合同项下张波交付定金的数额问题，因转账凭证仅有4200元，张波没有其他证据，而余姚左恩模具厂也不认可收到剩余800元，该院认定张波交付4200元。余姚左恩模具厂主张张波此处未足额交纳定金，有违约行为。该院认为，合同约定的定金数额本身已经超出法律规定的范围，剩余部分视为预付款折抵货款，且未支付的800元可以在合同履行完毕时一并结清，从余姚左恩模具厂的行为来看，其在支付定金当天并未提出异议，应当视为其认可张波支付4200元作为定金，故现在再以此称张波违约，不予支持。综上，因合同约定的定金金额为合同价款的50%，已超过法律规定20%的上限，其超过部分应认定为预付款，故两个合同张波交付的定金应认定为25000元和2000元，共计27000元。现双方签订的合同予以解除，则余姚左恩模具厂依据该合同取得的预付款项应予返还，同时，由于余姚左恩模具厂违约致合同解除，余姚左恩模具厂依法应双倍返还张波定金，因此，余姚左恩模具厂应返还双倍定金54000元和预付款39700元（62500元+4200元-2700元）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十六条、第九十七条、第二百六十一条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年10月23日作出如下判决：
一、确认原、被告于2017年12月10日、2017年12月22日签订的《余姚市左恩模具厂模具开制合同》解除；
二、被告（反诉原告）余姚左恩模具厂返还原告（反诉被告）张波双倍定金54000元、定作款39700元，合计93700元，款限于判决发生法律效力后十日内履行；
三、驳回原告（反诉被告）张波的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）余姚左恩模具厂的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费2163元，反诉案件受理费1508元，合计3671元，减半收取1835.50元，由原告（反诉被告）张波负担25元，被告（反诉原告）余姚左恩模具厂负担1810.50元。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院
经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，张波、余姚左恩模具厂签订的二份《余姚市左恩模具厂模具开制合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行。余姚左恩模具厂主张其之所以未交付模具给张波，是因为张波在看样后，提出了修改意见，余姚左恩模具厂修改样品后又邮寄给了张波，但张波一直未予确认，因张波怠于履行义务导致合同无法继续履行，应由张波承担违约责任。
本院认为，根据涉案合同第六条第2项的约定，甲方（张波）中途更改产品设计，双方友好协商，另订补充协议。涉案合同是余姚左恩模具厂提供的格式合同，相对于张波个人而言，余姚左恩模具厂更应该了解并遵守合同条款，也更知晓不遵守合同可能导致的法律后果。若张波在合同履行过程中对样品提出新的要求，余姚左恩模具厂应主动根据合同约定，要求对方另订补充协议。但本案中，张波否认其在合同履行中向左恩模具厂提出过修改意见，而余姚左恩模具厂也未能提供更改样品的补充协议或其他与张波磋商修改样品的证据。此外，余姚左恩模具厂提供的快递单托寄物信息上仅标有“塑壳”字样，并不能反映寄送的物品正是涉案合同项下的样品或经张波要求更改后的样品。因此，余姚左恩模具厂对其提出的主张未提供充分证据予以证明，需承担举证不能的法律后果，故对余姚左恩模具厂主张因张波怠于确认样品导致其无法按时交付模具，张波应承担责任，本院不予支持。综上，余姚左恩模具厂的上诉请求不能成立，本院应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2163元，由上诉人余姚左恩模具厂负担。 本判决为终审判决。 ? （此页无正文）
审判长 蔡惠娜
审判员 莫爱萍
审判员 方资南
二〇一九年一月十日
书记员 高佳佳 来源：百度“”