浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8567号
上诉人（原审原告）：俞金龙，男，1976年2月7日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
被
上诉人（原审被告）：浙江省石油化工自动化技术开发有限公司，住所地浙江省杭州市教工路**。
法定代表人：张培龙。
委托诉讼代理人：郭敏、夏千林，浙江天韵律师事务所律师。 上诉人俞金龙因与被上诉人浙江省石油化工自动化技术开发有限公司（以下简称石化公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：业已生效的（2016）浙0106民初10460号民事判决书中确认了如下事实：俞金龙于2002年8月1日入职石化公司，担任助理工程师一职，于2003年4月27日取得浙江省建筑业企业项目经理资格证书。工作期间，俞金龙陆续取得二级建造师注册证书、一级建造师注册证书等。2006年、2008年、2011年，俞金龙与石化公司三次签订固定期限劳动合同，最后一次签订的劳动合同期限至2014年3月31日，任技术总监职务，月工资为1600元，实际俞金龙每月基本工资为3100元，直至俞金龙离职。俞金龙的公司考勤至2015年8月25日，之后仍为石化公司提供劳动。俞金龙自认其因石化公司停缴了2015年11月的社保，故于2015年11月2日之后不再上班。石化公司实际为俞金龙缴纳社会保险至2015年10月。2016年2月15日，俞金龙再次至石化公司上班，并签订《薪酬及奖金实施细则》。2016年3月，俞金龙经石化公司法定代表人张培龙签字同意后，将一级注册建造师变更注册至杭州青鸟电子有限公司。杭州青鸟电子有限公司自2016年3月起为俞金龙缴纳社会保险。 2016年10月31日，俞金龙向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求石化公司支付自2010年3月至2015年10月的拖欠工资97700元、拖欠工资赔偿金48850元、加班工资93639元、工程项目实施提成奖金1486061元、2013年2月至3月工资2900元。2017年1月6日，该委作出杭劳人仲案字〔2016〕第458号仲裁裁决，裁决石化公司向俞金龙补发2015年8月工资515元；补发加班工资6024元；驳回俞金龙其他请求。 俞金龙不服上述仲裁裁决，遂诉至原审法院，请求判令：1.石化公司支付俞金龙拖欠的2013年2月至3月工资2900元；2.石化公司支付俞金龙拖欠的2015年8月工资515元；3.石化公司支付俞金龙拖欠的2015年9月至10月工资6200元；4.石化公司支付俞金龙2010年3月至2015年10月扣留的工资88700元；5.石化公司补发俞金龙加班工资30866元；6.石化公司支付俞金龙工程项目实施提成奖金1486061元。审理中，俞金龙变更其第2项诉请为：石化公司支付俞金龙拖欠的2015年8月份工资748元；变更其第5项诉请为：石化公司补发俞金龙加班工资59447元。 另查明，俞金龙的月工资分两笔发放，第一笔转账发放，第二笔于次月月初现金发放。 又查明，2014年2月-2015年2月工程部考勤表显示，俞金龙“周日及法定假加班”12班，“晚上加班”0班，“技术加班”188班，石化公司按180元/班标准支付了节假日加班费2160元、技术加班费33840元。2015年2月-2016年1月工程部考勤及劳务费表显示，俞金龙“周日及法定假加班”2.5班，“晚上加班”0班，“技术加班”10班，石化公司按180元/班标准支付了节假日加班费450元、技术加班费3960元。 原审法院认为：根据俞金龙、石化公司之间的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：
一、关于2013年2月、3月的工资。结合俞金龙的出勤情况和工资发放情况，石化公司已足额向其发放2013年2月份的工资。关于2013年3月的第二笔现金工资1400元，石化公司主张已经发放但未能提供有效证据佐证，故俞金龙有权主张补发2013年3月工资1400元。
二、关于2015年8月份工资。俞金龙、石化公司均一致确认俞金龙2015年8月共上班8天，故俞金龙有权要求石化公司向其补发该月的第二笔现金工资，但数额经计算为515元（1400元÷21.75天×8天）。
三、关于2015年9月、10月的工资6200元。根据生效判决认定的事实，俞金龙为石化公司提供劳动至2015年11月2日，故俞金龙的该诉请，具有事实依据，亦予以支持。
四、关于2010年3月至2015年10月的扣留工资88700元。俞金龙工作多年的月工资均为3100元，其未能提供有效证据证明石化公司每月扣留了部分工资，故俞金龙主张石化公司补发所谓扣留工资的诉请，不予支持。
五、关于加班工资。俞金龙于2015年11月2日离职，故其可以主张自劳动关系解除之日起之前二年内的加班工资，即2013年11月3日至2015年11月2日期间的加班工资。在该期间内，根据双方共同确认的考勤表，俞金龙存在“周日及法定假加班”14.5天，“晚上加班”0天，“技术加班”210天。审理中，俞金龙主张14.5天是法定节假日加班，技术加班则包括晚上加班和双休日加班，每班八个小时。石化公司辩称14.5天包括周日及法定节假日加班，技术加班指平时的晚上加班，一班经常只有两三小时。考虑到石化公司作为用人单位，有能力提供俞金龙的考勤情况以佐证其陈述但并未提供，加之“周日及法定假加班”、“技术加班”的加班费均为180元/班，如若“技术加班”一班只有两三小时，通常而言，其加班费不可能和周日及法定节假日加班费相同，据此采信俞金龙陈述，认定俞金龙法定节假日加班14.5天，晚上和双休日加班210天。因考勤表中未能区分晚上和双休日加班的时间，故酌定各按105天计算。用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。综上，石化公司应支付俞金龙加班工资58579元[3100元/月÷21.75天×（14.5天×3倍）+（105天×2倍）+（105天×1.5倍）]。因石化公司已支付俞金龙加班工资40410元，故还需补发俞金龙加班工资18169元。
六、关于项目实施提成奖金。俞金龙未能提供有效证据证明其与石化公司之间存在按照项目利润10%的比例分配项目实施提成奖金的约定，故对其该项主张，不予支持。俞金龙在仲裁时主张石化公司支付拖欠工资赔偿金，仲裁裁决不予支持，现俞金龙、石化公司对此均无异议，故予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条之规定，原审法院于2018年7月24日判决：
一、石化公司于判决生效之日起十日内补发俞金龙2013年3月工资1400元，2015年8月工资515元，2015年9月、10月的工资6200元，合计8115元；
二、石化公司于判决生效之日起十日内补发俞金龙加班工资18169元；
三、驳回俞金龙对石化公司的其他请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。免收案件受理费。 宣判后，俞金龙不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、2013年2月工资。石化公司辩称俞金龙2013年2月无故缺勤多日，石化公司根据规章制度扣除俞金龙相应工资，一审法院认定“2013年2月工资结合俞金龙的出勤情况和工资发放情况，石化公司已经足额发放工资”，与事实不符，判决错误。2013年2月，俞金龙并没发生过无故缺勤情况，2013年2月9日-2月15日是春节法定节假日，按公司规定法定节假日休息并不会扣除工资；2月16日-2月28日俞金龙请生育护理假7天，在劳动仲裁中石化公司也已经多次确认2013年2月俞金龙已经享受了生育护理假，并不扣生育护理假期的工资，所以不存在无故缺勤情况，应补发工资1500元。
二、关于2010年3月至2015年10月石化公司扣留部分工资的事实。一审法院认为俞金龙未能提供有效证据证明俞金龙扣留部分工资，与事实不符，俞金龙提供石化公司盖章的劳动合同原件证明石化公司扣留并拖欠工资的事实。俞金龙平时实际已经发放工资3100元/月，2010年3月开始至2011年3月根据劳动合同约定石化公司开始聘用俞金龙为技术经理，石化公司承诺俞金龙基本工资增加至4000元/月，实际已发放工资3100元/月，拖欠工资；2011年4月开始至2015年10月根据劳动合同约定石化公司开始聘用申请人为技术总监，石化公司承诺俞金龙基本工资增加至4500元/月，实际已发放工资3100元/月，石化公司拖欠工资扣留未发的工资88700元。俞金龙提供证据2010年3月2日、2011年4月15日、2014年4月2日劳动合同原件各一份，石化公司也提供了证据2010年3月2日、2011年3月31日劳动合同，双方提供的劳动合同约定工资数额不同，一审法院不采信俞金龙提供的劳动合同属于认定事实错误。对于石化公司为了欺骗上级部门签订的“阴阳劳动合同”，1600元/月工资的劳动合同是石化公司专门为了欺骗社保部门而编造的假合同；石化公司在劳动仲裁中也已经提交过2010年3月2日的真实劳动合同复印件，只是复印时故意隐去工资4000元/月，所以该合同是真实的劳动合同；并且即使对于同一时间段用人单位与员工持有不同工资约定版本合同，也应优先采纳对弱势群体有利版本；何况已证实工资1600元/月的劳动合同明显是虚假合同，阴阳合同既然有了假合同就必然存在真合同。劳动合同由专人保管，石化公司无法提供真实劳动合同显然与常理不符，而是石化公司为隐瞒事实故意不提供真实劳动合同，应由石化公司承担不利后果；俞金龙在仲裁庭审中承认实际已发到手工资为3100元/月，而石化公司在仲裁时陈述俞金龙工资只有1600元/月，并没有其他工资，自相矛盾。而且从2016年2月石化公司与俞金龙签订10万元/年保底年薪+项目提成+福利的员工《薪酬及奖励细则》协议（即俞金龙保底工资8333元/月）恰好能够印证原先石化公司聘用俞金龙为技术总监时工资4500元/月，合情合理，技术总监工资1600元/月工资显然不是真实的。石化公司其他多名员工存在平时扣发工资情况；石化公司提升俞金龙职位时工资一成不变也与常理不符，调整职位后石化公司承诺增加工资报酬合情合理；有证据显示其他技术人员在该时段也调整过对应工资。而一审法院以俞金龙提供的劳动合同“石化公司落款处仅有盖章、无签名日期，不予采信”，判定错误，石化公司大部分劳动合同落款处都没有签名和日期。所以俞金龙提供的劳动合同真实有效，石化公司承诺4000元/月、4500元/月工资都是事实，应由石化公司补发拖欠的工资。
三、关于加班工资。2013年11月3日至2015年11月2日的加班工资，根据俞金龙提供证据2013年2月-2014年1月工程现场劳务费统计表证明，2013年11月3日至2014年2月14日俞金龙有节假日加班6班，技术加班36班，合计加班42班；应支付加班工资16758元，已经支付加班工资7440元，还需补发9319元，2014年2月-2015年11月加班费应按照实际签订劳动合同承诺工资4500元/月计算为44624元。
四、关于项目提成奖金。一审法院判定俞金龙“无有效证据证明俞金龙与石化公司之间存在按照10%项目利润比例分配项目实施提成奖金的约定”，属于认定事实不清，判定错误。俞金龙提供的与张培龙、周京成录音证据，经石化公司确认真实性，双方多次明确按照10%项目利润比例分配项目实施提成奖金的事实。俞金龙提供证据《工程技术奖金提奖方案》与认定录音证据吻合，形成证据链，且司法鉴定结果确认该《工程技术奖金提奖方案》盖章为石化公司公章真实形成。俞金龙提供的证据可以证明石化公司确实与俞金龙约定了奖金提成的事实，并且奖金提取约定的内容与《工程技术奖金提奖方案》内容完全吻合。俞金龙提供证据《工程技术奖金提奖方案》形成后主体内容不变情况下又对细节内容进行过补充，石化公司陈述从未有过约定与事实不符，与石化公司承认的录音证据自相矛盾。石化公司与俞金龙有约定奖金提成的事实，并且双方一直在进行协商。对于两份《工程技术奖金提奖方案》司法鉴定意见落款处加盖的“浙江省石油化工自动化技术开发有限公司”印文与石化公司提供的样本印文均是同一枚印章盖印形成，说明《工程技术奖金提奖方案》文件是由石化公司盖章形成的事实。对于两份《工程技术奖金提奖方案》的司法鉴定意见落款文字与落款的“浙江省石油化工自动化技术开发有限公司”印文重叠部位的形成顺序为先有印文后有文字，对该项鉴定意见俞金龙存在异议并申请鉴定人出庭作证。石化公司认为该证据文件是俞金龙在盖了公章的空白纸上打印文字,毫无根据。石化公司公章一直都由专人保管，未经审批许可俞金龙根本不可能盖到石化公司公章，石化公司也从未向俞金龙提供过盖有公司公章的空白打印纸，俞金龙根本不可能伪造该证据。该协议文件真实有效，双方都应按规定履行。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第三项；2.石化公司支付俞金龙2013年2月工资1500元；3.石化公司支付俞金龙自2010年3月至2016年10月扣留的工资88700元；4.石化公司支付俞金龙工程项目实施提成奖金1486061元；5.撤销原审判决第二项，改判石化公司支付俞金龙加班工资53943元；6.本案全部诉讼费由石化公司承担。 针对俞金龙的上诉，石化公司答辩称：
一、石化公司已向俞金龙据实支付2013年2月份的两笔工资。一审法院判决石化公司向俞金龙支2013年2月份的第二笔工资1400元已超出俞金龙该月的应得工资。双方在仲裁和一审审理阶段中均确认石化公司对每月工资分两笔支付。第一笔为当月月底以转账形式支付，第二笔为次月月初以现金方式支付。石化公司提交的《2013年2月份工资单》已证实石化公司向俞金龙支付了2013年2月份的第一笔工资1600元（扣除劳动者个人承担的社保费用后实际支付1050.6元）。石化公司在一审中提供的证据《2013年2月份工资领款凭证》可以证实石化公司在2013年3月初结合俞金龙在2月份的考勤记录以现金方式向俞金龙发放了2月份的第二笔工资。对此，俞金龙并无异议，一审法院也予以确认。现一审法院判决石化公司另行向俞金龙支付2013年2月份的第二笔工资1400元属于认定事实错误，但因金额较小，故石化公司未提起上诉。现俞金龙上诉要求改判向其支付1500元无事实依据。
二、一审法院认定俞金龙“未能提供有效证据证明石化公司每月扣留了部分工资”，系俞金龙关于每月应得工资的陈述前后矛盾，且与其每月工资的发放情况不符。俞金龙对于石化公司提供的双方于2011年3月31日签订的劳动合同予以认可（约定基本工资为每月1600元）。由此可见，俞金龙对该合同的认可已经推翻了其关于每月工资4000元和4500元的陈述。仲裁庭审笔录均明确载明俞金龙陈述其每月工资为3100元，并且按照3100元的标准计算带薪年休假，而并非俞金龙在上诉状中陈述的实际取得工资为3100元。如前所述，关于工资的发放分成两笔，当月月底一笔1600元（后增加到1700元），次月月初一笔1400元。对此，俞金龙并无异议。但俞金龙后又称每月工资分成三次支付，其中3100元按照前述方式支付，剩余1400元在年底一并支付。显然前后矛盾，且与石化公司的工资发放情况不一致。一审法院以俞金龙未能提供有效证据不予支持其该项请求系认定事实清楚，适用法律正确。
三、俞金龙没有证据证实其于2013年11月3日至2014年1月31日期间的实际加班天数，且加班工资按照4500元计算与实际事实不符。俞金龙上诉称2013年11月3日至2014年2月14日节假日加班有6班与事实不符。2014年2月1日至14日的加班数量已经计入《2014年2月-2015年2月工程部考勤》，不应重复计算。俞金龙并无证据证实该期间的明确加班天数。如前所述，俞金龙在仲裁自认其工资一直为3100元。根据证据规则，一方当事人所主张的事实不利于自己的，构成自认，另一方当事人无需另行举证。因此，俞金龙上诉主张按照4500元计算没有事实依据。
四、一审法院因俞金龙提交的多份《工程技术奖金提奖方案》经司法鉴定为“先有印文，后有文字”且版本多样不予认可，并无不当。若该方案系经石化公司讨论产生并定稿，显然不会出现先盖章后打印的情形。一般情况下，公司制定的文件一般不会直接将原件交由劳动者，且不会制定多份排版和文字内容存在较大差异但表述内容却基本一致的文件，显然与常理不符。另外，俞金龙提交的有关提成奖金的计算清单均系俞金龙自行制作，其主张提成奖金1486061元，系恶意诉讼。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。 二审期间，俞金龙向本院提交证据材料如下： 1.劳动合同2份，用以证明石化公司签订的劳动合同多数没有签名和日期，石化公司与其他员工也签订1600元/月工资的虚假劳动合同。 2.现金日记账1份（复印件），用以证明石化公司一直存在扣发工资的情况，石化公司平时扣发俞金龙工资的事实。 3.快递单及签收单各1份（均为复印件），用以证明俞金龙多次向石化公司发出书面请求，但石化公司陈述没有收到过，石化公司恶意隐瞒事实。 俞金龙提供的证据经石化公司质证：证据1，不属于二审新证据，真实性没有异议，但关联性有异议，该两份合同约定的月工资均为1600元，也恰证实俞金龙提交的2011年3月31日劳动合同的真实性。证据2，真实性没有异议，关联性及证明对象均有异议，不能证明石化公司克扣劳动者工资。证据3，形式真实性没有异议，内容真实性有异议，关联性及证明对象均有异议，不能证明俞金龙邮寄的材料内容。 本院经审查后认为，证据1，缺乏与本案的关联性，故不予确认；证据2、3，尚不足以证明俞金龙主张的待证事实，故不予确认。 二审期间，石化公司未向本院提交新的证据材料。 本院
经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据俞金龙的上诉请求及石化公司的答辩意见，本院就双方之间的争议焦点进行分析。关于俞金龙主张的2013年2月份的工资。根据俞金龙的出勤及石化公司的支付工资情况，原审法院认定石化公司已向俞金龙足额支付该月份的工资，并无不当。故俞金龙的该项上诉请求，无法予以支持。关于俞金龙主张的2010年3月至2016年10月扣留的工资。对此，俞金龙应提供证据证明石化公司存在扣留其该期间工资的行为。但本案中俞金龙并未提供有效证据证明石化公司存在扣留俞金龙该期间工资的行为，故其应承担举证不能的不利后果。因此，俞金龙的该项上诉请求依据不足，也无法予以支持。关于俞金龙主张的加班工资。根据双方当事人的陈述及提供的相关有效证据，原审法院所核定的石化公司尚应支付俞金龙的加班工资数额应属合理，故予以确认。因此，俞金龙要求石化公司支付超出该数额加班工资的请求，不应予以支持。关于俞金龙主张的提成奖金。本院经审查后认为，俞金龙并未提供证据证明其与石化公司之间就所谓提成奖金的发放达成过一致意见，现石化公司对此亦不予认可。因此，原审法院驳回俞金龙要求石化公司支付提成奖金的请求并无不当，应予以确认。综上，俞金龙的上诉请求均依据不足，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由俞金龙负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 陈 艳
审 判 员 睢晓鹏
二〇一九年一月十日
法官助理 秦海龙
书 记 员 董 悦 来自：