辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽12民终2527号
上诉人（原审被告）：赵长权，男，住开原市。
被
上诉人（原审原告）：张雷，男，住北京市。
委托代理人：闫霞，系辽宁国制律师事务所律师。
委托代理人：张磊（系张雷侄子），男，住沈阳市。
原审
被告：开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司。住所地：昌图县昌图镇北街******。
负责人：朱连生，系该公司经理。
原审
被告：开原市万兴房地产开发有限责任公司。住所地。住所地：开原市建设西街**iv>
法定代表人：邢雅君，系该公司董事长。上诉人赵长权因与被上诉人张雷、原审被告开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司(以下简称万和分公司)、开原市万兴房地产开发有限责任公司(以下简称万兴公司)第三人撤销之诉纠纷一案，不服辽宁省昌图县人民法院（2018）辽1224民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人赵长权上诉请求：1、请求依法撤销（2018）辽1224民撤字第1号民事判决书。2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。原判采信证人邢国清证言认定(2017)辽1224民初2449号民事判决有误,明显错误。邢国清不是专业会计也无资质，采信其证言没有法律依据，上诉人只是说明对账，并不是说明判决有错误，无直接证据证明2449号民事判决书存在错误，所以不应撤销2449号民事判决书。
被上诉人张雷辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人与万和分公司原法定代表人是亲兄弟，存在关联交易行为损害了股东权益,上诉人一审也承认该分担的费用没有分担。大合同中没有对计算利息作出规定，不应作出给付利息的判决。被上诉人工程质量存在问题已经生效判决确定，质量保证金不应返还也不存在计算利息问题。质量保证金约定5%不违反法律强制规定，应按5%扣除。通过核算与判决数额存在巨大差异，故2449号判决应撤销。原审被告万和分公司称，同被上诉人张雷意见一致。原审被告万兴公司未提交书面答辩意见。原告张雷向一审法院起诉请求：1、要求撤销辽宁省昌图县人民法院（2017）辽1224民初2449号民事判决；2、判令被告昌图万和公司与被告赵长权重新结算工程款；3、判令三被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告昌图万和公司系被告开原万兴公司的分公司。张雷、朱连生、赵长安系投资人。被告昌图万和公司开发建设昌图金地上林湾住宅小区一期工程。2012年8月通过招标，开原华宝建筑工程有限公司中标，2012年8月20日，昌图万和公司与开原华宝建筑工程有限公司签订了建筑工程施工合同，合同对工程范围、工期、工程质量、工程价款作了相应的约定，其中对质量保证金约定按施工合同造价款的5%预留。2012年8月28日，昌图万和公司与开原华宝建筑工程有限公司、赵长权签订金地上林湾小区施工补充合同，赵长权为实际施工人承建多栋住宅楼房。2013年11月15日，昌图万和公司与开原华宝建筑工程有限公司、赵长权签订《工程质量回访保证金合同》，对质量保证金、保修期等作了详细约定。赵长权承包的工程于2013年年末完工并交付使用，于2016年10月28日经竣工验收备案。截止2014年6月26日，昌图万和公司拖欠赵长权工程款及质保金未能给付其向法院提起了诉讼。2018年1月31日，昌图县人民法院作出了（2017）辽1224民初2449号民事判决书对赵长权诉开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和公司、开原市万兴房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案作出裁判结果：
一、开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司于本判决生效后十日内给付原告赵长权工程款2308238.43元及利息（利息计算方法：2014年2月1日至2016年2月1日利息共计1038448.14元。2016年2月2日后，以2308238.43元为本金，按月利率12‰计算，至偿清之日止）。
二、开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司于本判决生效后十日内返还原告赵长权质量保证金938286.55元的50%，即469143.28元，按月利率12‰计算,自2015年11月15起到偿清之日止）。
三、开原市万兴房地产开发有限责任公司对以上欠款的偿还承担共同偿还责任。判决生效后原告张雷于2018年3月12日以被告及其股东间存在关联交易、恶意串通，损害原告利益为由向本院提起第三人撤销之诉，称原判决认定的数额不当，其中的农民工人身伤害保险、农民工社会保险等应该由被告分摊的项目没有分摊，判决质保金是按3%确认给付，应按总合同约定5%计算。
原告张雷于2018年5月15日向本院提出审计申请，于2018年7月10日以双方对工程款账目已对清为由撤回审计申请。原、被告在2018年8月13日均表示不要求审计，同意重新对账。2018年8月21日被告昌图万和公司股东赵长安、朱连生、张雷的委托代理人张磊在昌图金地上林湾三楼召开股东会，决定如下：根据国家相关法律法规规定，结合金地上林湾项目与施工方所签合同，此项目施工过程中开发方为施工方代垫的农民工意外伤害保险费、农民工社会保险费、检测费等费用全部应从施工方的工程款中扣除；质保金按5%扣除。本案认定事实与原判决认定的事实存在较大差距。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条三款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。首先，依据以上法律规定，第三人撤销之诉应符合以下主体与程序的条件：1、主体为有独立请求权的第三人或者无独立请求权的第三人但与案件处理有利害关系。2、第三人因不能归因与自己的原因未参加诉讼。3、第三人知道或应当知道其权益受损六个月内。本案中，原告张雷未参加诉讼原因并不在自身，其认为上述判决的内容错误致其损害，在法定时限内提出本案诉讼，应确认张雷诉求主体适格，并无不妥。其次，第三人撤销之诉亦应符合相应实体条件：1、撤销对象为已发生法律效力的判决、裁定和调解。2、有证据证明发生法律效力的判决书、裁定、调解书部分或全部内容错误。3、生效判决、裁定、调解的错误内容损害第三人民事权益。依据
本院查明事实，本案争议的（2017）辽1224民初2449号民事判决也已发生法律效力，依据原告提供的赵长权工程款结算情况说明及有争议待摊费用说明，证人邢国清证人证言及被告昌图万和公司股东赵长安、朱连生、张雷的委托代理人张磊于2018年8月21日在昌图金地上林湾三楼召开股东会决议，足以认定（2017）辽1224民初2449号民事判决书有误。其中，农民工意外伤害保险费、农民工社会保险费、检测费等费用全部应从施工方的工程款中扣除但实际未扣除；质保金应按总合同约定5%核算，但法院判决只按3%确认。该判决结果直接影响到昌图万和公司股东之一原告张雷的民事权益。综上所述，原告张雷诉求符合第三人撤销之诉的主体条件、程序条件与实体条件，原判决存在应撤销的事实及理由，原告诉求本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条三款、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百九十二条、第二百九十五条、第二百九十六条之规定，判决：
一、撤销昌图县人民法院
二○一八年一月三十一日作出的（2017）辽1224民初2449号民事判决书。
二、驳回原告张雷其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告赵长权、开原市万兴房地产开发有限责任公司昌图万和分公司、开原市万兴房地产开发有限责任公司负担。二审期间被上诉人提交（2018）辽1224民初4297号民事调解书，证明被上诉人通过诉讼才能看到公司账目,说明原万和分公司法定代表人与上诉人存在关联交易.上诉人对被上诉人的证明目的不予认可。本院对被上诉人提交该调解书的证明目的不予采纳。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，（2017）辽1224民初2449号民事判决书已发生法律效力，该案的处理结果，影响到作为万和分公司的股东被上诉人张雷的民事权益，张雷未参加诉讼原因并不在自身，其认为上述判决的内容错误致其损害，在法定时限内提出本案诉讼，其符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条三款规定第三人撤销之诉的主体资格。对于上诉人提出（2017）辽1224民初2449号民事判决确认的欠款数额正确应予以维持的主张,因通过审理,上诉人对于承担农民工意外伤害保险费、农民工社会保险费、检测费等费用已表明这些费用是后出现的,未在其工程款中扣除。且已有生效判决认定所建楼房存在质量问题,需要维修,但工程质量保证金仍判决按期足额返还不当,足以说明（2017）辽1224民初2449号民事判决确认的给付工程款数额有误,因此原审判决撤销该判决符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赵长权负担。本判决为终审判决。
审判长 刘芳
审判员张杰
审判员孙伟
二〇一九年一月四日
法官助理李雪莹
书记员常晓蜂 来自：