徐州铁路运输法院行 政 判 决 书（2018）苏8601行初723号原告刘文义，男，1959年9月20日生，汉族，住徐州市铜山区。委托代理人张贺，江苏淮海正大律师事务所律师。委托代理人孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。被告徐州市铜山区汉王镇人民政府，住所地徐州市铜山区汉王镇汉王村。法定代表人姚忠，该镇镇长。出庭应诉负责人张德明，该镇副镇长。委托代理人宋洪成，江苏浩然风律师事务所律师。第三人徐州市铜山区汉王镇虎腰村村民委员会，住所地徐州市铜山区汉王镇虎腰村。负责人许吉雷，该村委会主任。委托代理人宋洪成，江苏浩然风律师事务所律师。委托代理人蒋红波，该村团支部书记。
原告徐州刘文义诉被告徐州市铜山区汉王镇人民政府（以下简称汉王镇政府）、第三人徐州市铜山区汉王镇虎腰村村民委员会（以下简称虎腰村委会）城建行政强制及赔偿一案，于2018年6月4日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，依法向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2018年9月19日公开开庭进行了审理，原告刘文义及其委托代理人张贺、孟秋，被告汉王镇政府的负责人张德明、委托代理人宋洪成，第三人虎腰村委会的负责人许吉雷、委托代理人宋洪成、蒋红波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘文义诉称：原告在徐州市×××村小学门前有一套60平米的房屋用于经营铜山区××小吃部。2018年5月14日，虎腰村委会和汉王镇政府组织相关人员将正在营业的铜山区××小吃部强行拆除，拆除时原告屋内物品被掩埋、损坏，给原告造成较大经济损失。故原告诉至法院，请求：1、确认被告拆除原告房屋的行政行为违法；2、判令被告赔偿非法拆除房屋所造成的损失50万元；3、诉讼费用由被告承担。原告向本院提交了以下证据：1、营业执照副本复印件、卫生许可证复印件、工商登记查询单打印件加盖市场监督管理局公章、刘文义、卓某某江苏省从业人员预防性健康检查合格证明复印件、食品流通许可证复印件、税务登记证复印件，用以证明原告在汉王镇××村××小学对面合法经营××小吃部的情况。2、房屋所有权证及土地使用权证，均为复印件，用以证明涉案房产系其个人合法所有的财产，该房屋在1998年取得了土地使用权和房屋所有权证，被告在没有取得合法拆迁手续、与原告未达成拆迁补偿协议的情况下进行的强拆行为违法。3、光盘1张（电话录音1段）及书面整理材料、韩某某出具的证明一份，用以证明涉案房屋有合法的土地证和房产证。
被告汉王镇政府辩称：1、原告在汉王镇××村小学门前私自建造房屋用于经营小吃部，没有取得任何规划、建设手续私自搭建，属违章建设。2、2018年3月28日，被告依法向原告下达了违法建设拆除通知书，但原告置之不理，2018年5月14日将原告屋内物品搬出交与原告。3、原告要求赔偿损失没有依据。请求依法驳回原告诉请。被告向本院提交了以下证据及法律依据：1、违法建设拆除通知书（存根），用以证明依照法律规定，被告依法向原告送达了违建通知。2、照片3张打印件，用以证明原告在限期内未按照拆除通知要求进行拆除以及涉案房屋拆除前后的状况。3、铜山区汉王镇总体规划（2009-2020）打印件，用以证明原告被拆除的违建房产在规划范围内属于违法建设。4、光盘1张（内含视频5段，编号为00155至00157，00165、00166；照片22张，编号：DSC00874-895），用以证明拆除的过程及在拆除现场有原告家人在场。5、徐州市铜山区汉王国土资源所出具的宅基地登记表两份，用以证明原告在虎腰村二队已有两处宅基地，一处是237.6平方米，一处为285平方米。6、徐州市铜山区汉王国土资源所出具的情况说明一份，用以证明原告被诉房屋在规划图上原为建设用地，从来没有进行过宅基地登记，也没有审批记录，从未发过证。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》《江苏省城乡规划条例》。第三人虎腰村委会述称：汉王镇政府为了整治环境卫生拆除违章建设，对原告的违法建筑予以拆除，与村委会无关，原告诉村委会无法律依据。第三人未向本院提交证据。经庭审质证，被告及第三人对原告提交证据的质证意见为：对证据1中的营业执照副本、工商登记查询单、江苏省从业人员预防性健康检查合格证明的真实性无异议；对卫生许可证、食品流通许可证、税务登记证的真实性、关联性有异议。对证据2的真实性、合法性有异议。对证据3的真实性、关联性有异议，土地证及房产证的合法性应当以土地部门或者房管部门的备案为准，而不应以证人证言为准。原告对被告提交证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，合法性、关联性有异议。通知书针对的是原告房屋前面的棚，原告收到后也及时把棚拆除，被告未通知原告要对其房屋进行拆除。对证据2，只有门前带红棚的是原告的房屋。对证据3真实性、合法性、关联性均有异议。对证据4的真实性无异议，原告当时并不在家，原告妻子在家正常经营。对证据5的真实性无异议，关联性有异议。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议原告在1998年领取了土地证和房产证，如果未办理登记，责任不在原告，而在被告。第三人对被告提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院根据当事人庭审举证、质证情况，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等相关法律规定，对本案证据认证如下：原告提供的证据1客观真实，能反映案件相关事实，被告虽对其中部分证据提出异议，但并未提供有效反证，本院对其真实性予以确认；原告提供的证据2，因系复印件，被告对其真实性提出异议，且被告提供了国土资源所出具的宅基地登记表及情况说明等有效反证，故本院对该证据不予采信；原告提供的证据3不足以证明涉案房屋办理了合法的产权登记手续，本院对该证据的证明目的不予认可。被告提供的证据客观真实、来源合法，能反映案件相关事实，本院对其真实性予以确认。本院审理查明：原告刘文义在铜山区汉王镇××村××小学对面建有砖混结构房屋一处，面积为60平方米，建设时并未办理相关审批手续。原告在前述房屋门前一并搭建了一处棚。2018年3月28日，被告汉王镇政府向原告作出了违法建设拆除通知书，该通知书主要载明：刘文义，经查，你所建棚工程，未经规划部门批准，擅自建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、四十一条、《江苏省城乡规划条例》第三十八条、第四十一条、四十二条、《徐州市城乡规划条例》第三十条、第三十三条、三十六条之规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条、《徐州市城乡规划条例》第五十一条、第五十二条之规定，限你在接到本通知书之日起立即停工，并于2日内自行拆除违法建设，逾期不拆除将依法进行强制拆除。后原告自行拆除了前述棚。2018年5月14日，被告将原告前述房屋室内外的物品搬离放置在马路对面，后将前述房屋拆除，在该过程中，原告妻子亦在现场。2018年6月4日，原告向本院提起行政诉讼，诉讼请求如前所述。另查明：原告刘文义在虎腰村×组×号另有宅基地并建有房屋居住。在本案审理过程中，原告明确其主张50万元的损失构成为：房屋损失36万元（6000元/平方米×60平方米），财产损失9万元，经营损失5万元。被告愿意按照500元/平方米的标准赔偿原告房屋损失。
本院认为：
一、关于原告诉称的拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。据此，行政机关在实施强制拆除行为之前，应当履行该法第三十五条规定的事先催告、听取相对人的意见和申辩、作出强制拆除决定书等行政强制执行的一般程序规定，其若拆除违法建设的，同时还应履行该法第四十四条的特殊程序规定。本案中，从现有的有效证据看，被告汉王镇政府在实施强制拆除之前，并未按照前述条文的规定履行相应的程序。故，被诉强制拆除行为程序违法。因涉案建筑物已被拆除，拆除行为不具有可撤销内容，故应确认违法。
二、关于原告的损失依法应否赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条第八项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，因被告拆除行为违法，原告可就该拆除行为造成其直接损失主张赔偿，其应提供证据证明其损失构成。对于原告具体的赔偿请求，本院分别评判如下：针对原告主张的房屋损失36万元，原告并未提供有效证据证明其对涉案房屋享有合法财产权，亦未提供有效证据证明其损失，鉴于被告强拆行为违法，且原告房屋存在门窗等可拆卸的建材等损失，根据公平公正原则及损失填补原则，参考市场价格，本院酌定原告房屋建材损失为30000元。针对原告主张的财产损失9万元，原告并未提供证据证明其损失构成，且被告提供的拆除现场的视频可以证明被告在拆除房屋之前已经将室内外物品搬离放置在马路对面，原告家人亦在现场，能够妥善保管，故对原告主张的该部分损失本院不予支持。针对原告主张的经营损失5万元，根据前述法律规定，国家赔偿以直接损失为限，原告主张的经营损失并非直接损失，故本院不予支持。因此，原告因被告违法拆除造成的损失为30000元，应由被告汉王镇政府予以赔偿，原告关于被告赔偿其他损失的请求缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十二条、第三十六条第八项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，
判决如下：
一、确认被告徐州市铜山区汉王镇人民政府拆除原告刘文义涉案房屋的行为违法。
二、被告徐州市铜山区汉王镇人民政府于本判决生效后十五日内支付原告刘文义赔偿金人民币30000元。
三、驳回原告刘文义的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告徐州市铜山区汉王镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审判长 张 萍
审判员 黄晓敏
审判员 李 浩
二〇一九年一月四日
书记员 杭 宇附：本判决适用的相关法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。 来源：百度搜索“”