河南省开封市金明区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0211民初3998号
原告：河南二加七建筑工程有限公司。住所地：河南省开封市吴大姐与金耀璐交叉口聚英园42号1单元901号。
法定代表人：崔广利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡海江、苏国省，男，河南王松华律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告：李小飞，男，汉族，1987年4月27日生，住河南省中牟县。
委托诉讼代理人：刘新生、杨菁英，男，河南博云天律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
原告河南二加七建筑工程有限公司与被告李小飞劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月31日立案受理。本院依法向各方当事人送达了相关诉讼文书及权利、义务、风险告知书。由
审判员独任于2018年12月26日开庭审理。原告河南二加七建筑工程有限公司委托诉讼代理人胡海江参加庭审，被告李小飞及委托诉讼代理人刘新生、杨菁英参见庭审。现已审理终结。在诉讼过程中，原告诉称，2018年9月12日，开封市劳动人事争议仲裁委员会作出了以被告李小飞（系李永信之子）为申请人，郑州宝恒建设工程有限公司、原告河南二加七建筑工程有限公司为被申请人，以确认存在事实劳动关系为裁决内容的汴劳人仲案字（2018）第0365号仲裁裁决书。现原告认为，原告公司与被告之父李永信之间不存在劳动关系，理由如下：
一、原告与被告之父间李永信存在缔结劳动合关系关系的合意劳动合同作为合同的一种，要遵循合同的一般规律和价值取向，要经过合同订立所必须要约与承诺阶段，以此方式达成的合同才具有约束双方当事人的意思和效力。而结合本案的实际情况，原告河南二加七建筑工程有限公司从未向被告之父发出过缔结劳动合同关系的要约，双方也从未就劳动合同的内容进行过任何协商，被告之父也从未向原告做出过缔结劳动合同关系的承诺。所以，原告与被告之父间的订立劳动合同关系的程序并未启动，双方不存在缔结劳动合同关系的合意。以此，李永信与原告间并不存在任何的劳动关系。
二、原告与被告之父李永信间不存在履行劳动合同的事实，按照《劳动和社会保障部关于确立劳动合同关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此，在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，应考虑用人单位和劳动者是符合法律、法规规定的主体资格,用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位工作的组成部分。结合本案的实际情况，李永信并非原告公司招录的员工，原告公司制定的各种规章制度也不适用于李永信，李永信也不受原告的劳动管理。李永信是由叶小春雇佣而来，是直接由叶小春进行管理的。工作内容的安排、工资的发放、食宿的安排等内容全部由叶小春负责。李永信与叶小春之间存在强烈的人身依附性，二人间存在着明显的雇佣关系，跟原告并无任何身份隶属关系，原告与被告之父李永信不存在任何履行劳动合同的事实。故此，李永信与原告间并不存在劳动关系。综上，为了维护原告的合法权益，现依据《民事诉讼法》《劳动合同法》及相关司法解释的规定向贵院提起民事诉讼，望贵院依法判准原告之诉请。原告诉讼请求为：1、请求法院确认原告与被告之父李永信之间不存在劳动关系；2、判令被告承担本案诉讼费。原告提交证据：
一、汴劳人仲案字（2018）第0365号《仲裁裁决书》一份，证明所产生的法律关系，已经经过劳动仲裁的程序，但该仲裁书适用法律错误。对劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的第四条的正确理解是，劳动者在违法转包，非法分包的过程中遭受事故伤害时，应由没有提供安全生产条件的发包人，对劳动者的损害承担用工单位的赔偿责任，但不能依据该规定推定劳动者与发包方之间存在事实劳动关系。该仲裁书在没有其他事实证明，李永信受原告公司的管理，接受原告公司的劳动报酬的前提下，认定双方存在劳动关系，系法律认定错误，事实不清。但仲裁书的部分事实认定属实，仲裁认定了李永信是受叶小春的雇佣，到橄榄城的工地进行工作的，以及李永信的死亡是发生在交通事故的过程中。原告对仲裁认定的叶小春、李永信、王小亭三人驾车外出是维修设备的事实不予认可。被告答辩意见：2014年12月29日人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）“五、健全工伤认定所涉及劳动关系确认机制”要求，建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同，对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理，对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”有关工资支付、招工登记表、考勤等材料均由原告掌管，原告对此应负举证责任，否则应承担不利后果。橄榄城六期工程由郑州宝恒建设工程有限公司承建后，将其中的降水工程分包给原告河南二加七建筑工程有限公司。答辩人之父李永信在橄榄城六期工地从事的降水工作，系原告的业务组成部分，且答辩人之父吃住均在工地，受原告管理。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，答辩人之父与原告河南二加七建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系，开封市劳动人事争议仲裁委员会所作的汴劳人仲案字（2018）第0365号仲裁裁决书认定事实证据充分，适用法律正确。综上，原告要求确认其与答辩人之父李永信不存在劳动关系之诉请不能成立，请求人民法院依法予以驳回。仲裁裁决书查明的事实有当事人陈述、庭审笔录以及宝恒公司提供的证据。仲裁院查明的事实清楚，适用的法律正确，根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系的通知第四条的规定，适用法律关系是正确的。被告提交了相关证据，一、居民死亡医学证明书，证明李永信死亡的事实；
二、河南二加七建筑工程有限公司营业执照，证明原告具有用工主体资格；
三、工程分包约谈确认单，证明郑开橄榄城六期工程中的降水工程由郑州宝恒建设工程有限全分包给原告施工；
四、原告法定代表人崔广利写的《关于郑开橄榄城六期降水单位人员李永信场外事故情况说明》，证明李永信在郑开橄榄城六期工地从事降水工作，原告认可其有权安排或指示李永信等从事降水的人员从事相关活动，李永信出事后，原告垫付了部分抢救费用；
五、河南二加七建筑工程有限公司声明书及附件，证明原告认可李永信系其公司从事降水的工作人员，二者存在事实劳动关系。原告质证及辩论意见：对证据的真实性无异议，对证据四、五证明目的有异议，在证据四中崔广利明确说明了他们三个离开了现场，不知道干什么去了，我也没有安排和指示他们去干什么活，不能证明被告所谓的原告认可其有权安排和指示李永信。原告垫付的5万元医疗费，是应付给叶小春的工程款中先行支付的，并没有直接给李永信，也证明了原告与李永信之间不存在劳动关系。证据五没有任何内容能够证明原告认可了与李永信有劳动关系，该声明仅证明原告不对宝恒公司主张赔偿，不主张赔偿的原因是，被告等人实施的围堵行为，未对原告的降水工程造成影响。叶小春与二加七双方不存在书面的合同，但事实存在着承揽的法律关系。叶小春没有资质。二加七与叶小春之间的工程量与价款单价及总额都是有口头约定的，按照双方的口头的约定是，不能超过与宝恒公司的工期。叶小春个人不能完成该工程，叶小春作为包工头必须要雇佣其他人来完成。但是我们在进行工程款结算时，我们只对叶小春一人，再由叶小春对其雇佣的人员进行分配。李永信受叶小春的雇佣在我公司的工地上干活。事故当日的上午李永信在工地干活，但是事故发生的具体时间不是在上班时间，在午饭之后，事故发生的地点在施工工地以外公路上。公司与叶小春没有具体的工作时间，我们与叶小春之间是按总的工程量进行工程款结算的，具体工作如何分配以及具体的工作时间，由叶小春对其雇佣的人员进行分配管理，我公司不对其进行管理。对于二加七公司出具的声明书附表中显示有降水人员两名，解释一下降水人员，原告的公司没有所谓的自有人员，原告公司的成立就是针对橄榄城项目，在业务开展的过程中，所需的所有劳务人员，均是分包给包工头，再由包工头雇佣其他人员进行施工。通过仲裁及今日的庭审，已经查明了李永信与叶小春之间是雇佣关系，叶小春与原告之间是劳务分包关系，被告在仲裁及庭审过程中，均没有证据能够证明原告对李永信进行了实际的管理及工资的发放，故认定双方认定劳动关系没有法律依据。根据劳动合同法第九十四条之规定的内容，李永信死亡的损失应当由叶小春及原告共同承担赔偿责任，且因李永信在死亡过程中的过错程度，确认其应当承担的比例，且在本案中李永信死亡的直接原因是由交通事故直接造成的，事故的责任方也应承担相关的法律责任。对《劳动和社会保障部关于确立劳动合同关系有关事项的通知》的第四条中的所述的用工主体责任，并不当然的理解为是劳动关系。被告辩论意见：本案原告承包了橄榄城六期降水工程，原告具有用工主体资格，其诉状及当庭所述的内容并无证据支持，纯系原告自说自话。根据原告的法定代表人崔广利2018年5月9日出具了关于六期降水单位人员李永信场外事故情况说明，该说明说明了崔广利认可李永信系单位降水人员，并且结合情况说明中崔广利的陈述，反向理解崔广利是可以指示安排他们工作的，根据原告出具的声明书附表中，原告认可有降水人员两名，证明原告是认可该公司是有降水人员的，没有出事的降水人员公司认可是公司的员工，对出事的降水人员李永信，公司就不认可是公司的员工，这种说法违反常理常规。关于工资，死者李永信的工资发放情况应由用工单位举证，我方没有举证责任。关于原告诉讼的交通事故，这个与工伤并不矛盾，本案死者在工地干活期间，因设备维修外出发生事故，工伤及交通事故两者并不冲突。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动合同关系有关事项的通知》的第四条中的规定，李小飞之父李永信与二加七公司有事实劳动关系。
本院查明的事实与开封市劳动人事争议仲裁委员会汴劳人仲案字（2018）0356号《仲裁裁决书》认定的事实一致。
本院认为，原告承包橄榄城工地降水工程，原告有相应资质，原告可以招用劳动者实施相关工作。案外人叶小春没有施工资质，也没有用工资质。原告在知道一人无法实施降水工作的情况下，将相关降水工作交于叶小春，叶小春找来李永信等共同实施降水工作，原告是清楚并认可的，名为分包，实为用工。所以，本院认定李永信与原告有事实上的劳动关系。原告之陈述及提交的证据不足以支持其诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，
判决如下：驳回原告河南二加七建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。
审判员 王 伟
二〇一九年一月四日
书记员 刘方琳 百度搜索“”