河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）豫民申421号再审
申请人（一审被告、二审被上诉人）：商丘市天龙置业有限公司。住所地:商丘市梁园区团结路南侧万堤沟西侧。
法定代表人：胡爱华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王柔铭，该公司法务部经理。
委托诉讼代理人：皇红恩，河南尊典律师事务所律师。
被
申请人（一审原告、二审上诉人）：河南省惠浦建设发展有限公司。住所地：郑州市经济技术开发区经北一路**。
法定代表人：吴福卿，该公司总经理。
委托诉讼代理人:李照路，上海方锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人:梁思红，河南经东律师事务所律师。再审申请人商丘市天龙置业有限公司（以下简称天龙公司）因与被申请人河南省惠浦建设发展有限公司(以下简称惠浦公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2017）豫14民终2250号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。天龙公司申请再审称：
一、惠浦公司不具备本案的诉讼主体资格。惠浦公司名义上系该工程的承包人，但实际其未向工程投资，而是把营业执照和资质出租给乔传东使用，惠浦公司仅收取一定的管理费，惠浦公司不是实际施工人，其不具备诉讼主体资格。
二、原审漏列必要的共同诉讼人。乔传东是本案的实际施工人，天龙公司已给乔传东结清了工程款，为查清本案事实，应把乔传东列为诉讼当事人。
三、本案工程未经竣工验收，惠浦公司无权要求支付全部工程款。
四、天龙公司与惠浦公司所签订的施工合同是为银行贷款而编造的，是虚假的工程合同，双方实际履行的是河南省陆柒陆房地产开发有限公司与惠浦公司签订的施工合同。在陆柒陆公司退出前，其从没有支付一分工程款，所有付款均是由天龙公司支付。综上，原判天龙公司支付惠浦公司工程款不当，请求立案再审。惠浦公司辩称：
一、本案工程是由惠浦公司承建，乔传东不是惠浦公司的人员，其只是工程的介绍人，且乔传东一二审均参加了庭审，其未要求参加本案诉讼，乔传东不是共同诉讼参与人也不是实际施工人，更谈不上投资。因此，惠浦公司具备本案的诉讼主体资格，本案没有漏列乔传东作为当事人。
二、本案先后存在两个合同，前期工程是按照河南省陆柒陆房地产开发有限公司与惠浦公司签订的施工合同施工的，由于陆柒陆公司与天龙公司的法定代表人均是杨明英，为了方便，天龙公司要求换合同，陆柒陆公司与惠浦公司签订的合同作废，天龙公司与惠浦公司又签订了施工合同，双方按照后合同施工结算工程款。天龙公司称其与惠浦公司所签订的施工合同是虚假合同缺乏事实根据。请求驳回天龙公司的再审申请。本院审查认为，一、关于惠浦公司是否具诉讼主体资格的问题。本案的施工合同系由天龙公司与惠浦公司签订，惠浦公司系合同的相对方，且天龙公司在支付工程款过程中，除一部分支付给乔传东和段辉外，其余3000多万元均通过转帐方式支付给惠浦公司，因此，惠浦公司是工程的实际施工方，其应具备主张工程款的诉讼主体资格。天龙公司称惠浦公司出租资质，不是实际施工人，不具备诉讼主体资格与事实不符，本院不予支持。
二、关于本案是否漏列乔传东为当事人的问题。乔传东作为惠浦公司的委托代理人在天龙公司与惠浦公司所签订的施工合同上签字，乔传东称工程实际由其施工，但没有再与惠浦公司签订合同，从原审卷中看，惠浦公司向乔传东出具授权委托书，委托乔传东全权负责涉案工程的投资施工等业务。乔传东是以惠浦公司名义施工，天龙公司在支付工程款时总的是对惠浦公司，也有一部分是对乔传东个人，本案诉讼过程中，乔传东作为证人也出庭作证，但其没有要求参加本案诉讼，且原审对天龙公司支付给乔传东的工程款在核算已付工程时予以扣除，原审依据鉴定的工程造价扣除天龙公司已付工程款认定天龙公司下欠的工程款数额并没有损害天龙公司的利益。乔传东是否作为当事人参加诉讼不影响本案的审理。故天龙公司再审称原审漏列乔传东为当事人的理由不能成立。
三、工程未经竣工验收，天龙公司应否支付全部工程款的问题。根据双方签订的施工合同约定，工程停工56天，天龙公司仍不支付工程款，惠浦公司有权解除合同。由于天龙公司未及时支付工程款，已达到了解除合同的条件，工程虽没有竣工验收，天龙公司也应在合同解除之后支付惠浦公司已完成的工程款。且鉴定单位是根据现场勘验，确定惠浦公司已完成的项目鉴定工程造价，本案认定的工程价款并非全部工程价款，原审依据双方的约定原审解除合同并判决天龙公司支付惠浦公司完成的工程价款并无不当。天龙公司再审称工程未竣工验收天龙公司不应支付全部工程款的理由不能成立。
四、关于双方履行的是哪份施工合同的问题。经审查，涉案工程系先由河南省陆柒陆房地产开发有限公司（简称陆柒陆公司）发包给惠浦公司施工，双方于2013年3月25日签订建设工程施工合同，杨梅英、乔传东分别代表双方在合同上签字，后陆柒陆公司退出，天龙公司作为新的建设方，于2013年12月25日与惠浦公司重新签订施工合同，该两份发包人及协议书部分合同工期约定不同，专用条款付款约定内容不同外，合同其余条款均相同，两份合同并没有实质性的差别，本案中履行合同的双方系天龙公司和惠浦公司，并没有陆柒陆公司，故原审依据天龙公司与惠浦公司所签订的施工合同认定本案事实并无不当。天龙公司再审称其与惠浦公司所签订的合同是虚假合同证据不足。综上，天龙公司的申请再审理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用驳回商丘市天龙置业有限公司的再审申请。
审判长 王春娥
审判员 蒋瑞芳
审判员 李百福
二〇一九年一月四日
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