江苏省句容市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1183民初1596号
原告：陈后来，男，1976年10月31日生，汉族，住镇江市。
委托诉讼代理人：赵飞，江苏汇典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈后红，男，1970年1月4日出生，汉族，住镇江市，系陈后来哥哥。
被告：句容市环城房地产开发有限公司，住所地：句容市华阳镇镇政府院内。
法定代表人：张娟，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘民、郑玉平，江苏民中律师事务所律师。
被告：句容市银鹏建筑安装工程公司，住所地：句容经济开发区华阳西路（银鹏公司办公楼）。
法定代表人：葛禹，系该公司经理。
委托诉讼代理人：华杨斌、丁丹，江苏汇瑞律师事务所律师。
被告：翁锡春，男，1961年2月2日生，汉族，住句容市。
委托诉讼代理人：张云龙，江苏永兆律师事务所律师。 原告陈后来诉被告句容市环城房地产开发有限公司（以下简称环城公司）、句容市银鹏建筑安装工程公司（以下简称银鹏公司）、翁锡春建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月25日作出（2016）苏1183民初4624号民事判决。
原告陈后来不服该判决，向镇江市中级人民法院提起上诉。镇江市中级人民法院于2018年2月6日作出（2017）苏11民终2972号民事裁定，发回重审。本院于2018年3月7日立案，依法由
审判员严卫东、
审判员陆玉婷、
人民陪审员戴琴组成合议庭进行了审理，原告委托诉讼代理人陈后红、赵飞、被告环城公司委托诉讼代理人郑玉平、被告银鹏公司委托诉讼代理人丁丹、被告翁锡春及委托诉讼代理人张云龙三次开庭均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告陈后来向本院提出诉讼请求：1.要求被告环城公司支付工程款2491846.62元并承担利息（以2491846.62元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自竣工验收合格之日即2013年9月17日起计算至款项付清之日止）；2.被告银鹏公司对以上款项承担连带给付责任；3.要求被告方共同承担本案诉讼费。事实与理由如下：原告系案涉句容市华阳镇周家岗拆迁安置房一标段40号楼工程实际施工人，该40号楼在内的共8幢楼原系华阳政府发包给被告银鹏公司，被告银鹏公司转包给被告环城公司，被告环城公司违法分包给了本案原告。
原告与被告环城公司签订合同后已经完成了施工义务，并在2013年9月17日通过验收，案涉工程总价款经审计确认为10350968.46元。案涉工程的转包和分包合同应为无效，但工程质量合格依法应予结算，被告环城公司系违法分包人，被告银鹏公司系非法转包人，且对原告实际施工明确知晓，按照法律规定和省院2010年建设工程施工审理指南之规定，上述两被告应共同承担连带责任。被告翁锡春在涉案工程中系被告环城公司派驻的项目经理，系履行职务行为，原告不要被告翁锡春承担责任。 被告环城公司辩称，我方没有与原告签订过任何建筑工程承包合同，40号楼是由翁锡春承包的，我方与原告之间不是合同相对方，原告的诉请不能直接相对于我方，请求驳回原告对我方的诉请。 被告银鹏公司辩称，本案所涉周家岗一标段工程，系由我公司自华阳镇政府承包，之后我公司将该工程转包给了被告环城公司负责具体承建，我方不存在违法转包的问题；本案原告与我公司之间不存在建筑工程施工合同关系，因此请求驳回原告对我方的诉请。 被告翁锡春辩称，1.原告不要求我承担责任，主要原因是回避我已经为原告垫付的相关费用和建设工程结算手续，这是损害我方利益的行为。40号楼土建工程是我分包给原告承建的，安装、水电等工程都是我施工完成。依照法律规定，承包方、承建方不具备建设工程的施工资质，将导致合同无效，但是合同无效并不导致工程结算及价款约定的条款效力。因此按照合同相对人的原则，原告应当向我方主张权利，只有当我方无力承担民事责任才可以向有资质的转包人主张承担连带责任。原告避开合同相对人，直接向第一、第二被告主张权利是没有法律依据的；2.原告诉请工程款及利息条件不成就。按照建设工程合同的订立和履行相关规定，工程验收合格后原告方应当要向我方提交完整的工程结算资料，由我方予以审核，只有双方一致认可才能作为工程款支付的依据。本案原告自工程竣工验收后至今没有向我方提交过工程款结算的材料，对我方为其垫付的相关费用也从未提及。我方认为法院不是工程款的核算机关，只有双方对工程款的核算产生争议的时候，才可以向法院起诉，由法院予以确认。因此在原告没有向我方提交工程款决算资料之前，直接向法院起诉，要求法院来决算这是不恰当的；3.合同的订立、履行必须恪守诚信原则，原告明知发包人是翁锡春个人，却向第一被告、第二被告主张权益，翁锡春曾经以第一被告代理人的身份处理过某些事务，但并不影响其自然人的身份，原告本人对此事是非常清楚的，且在以前的庭审中均有相关转包、分包合同予以证明翁锡春是原告的合同相对人。在前期结算过程中均是按照招标价工程款的比例来结算原告应当承担的管理费和税费，最后价款应当是以审计价款溢出部分，按照比例承担相关的费用。161万元是被告翁锡春为原告垫付的材料款、工人工资及偿还的担保借款，在以前的庭审中均有证据予以证实，该费用理应在工程结算款中扣除；原告在2016年1月21日结算单中对其中的61万元也是认可的，只是没有结算在内；我方认为原告工程款已经基本结清，不存在拖欠的问题，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院
经审理认定事实如下：2010年9月12日，被告银鹏公司与被告环城公司签订《工程项目内部承包协议书》一份，约定被告银鹏公司将句容市华阳镇周家岗拆迁安置房一标段工程以包工包料方式转包给被告环城公司施工，工程造价为9123.94万元，工程期限自2011年10月18日至2013年1月24日止，银鹏公司与发包方签订的合同效力及于环城公司，环城公司有全面遵守和履行的义务。双方还约定了其他事项。 2012年1月15日，被告银鹏公司与句容市华阳镇人民政府签订合同一份，约定句容市华阳镇人民政府将句容市华阳镇周家岗拆迁安置房一标段（20#、21#、22#、39#、40#、41#、42#、43#）土建、安装及配套工程发包给被告银鹏公司，开工日期为2012年1月15日，竣工日期为2013年6月4日，合同价款为中标价9123.943627万元。合同在第47.3条约定，承包人工程决算应本着实事求是的原则，若竣工结算时审计核减超过10%，审计费用将由承包方承担。合同还对其他事项进行了约定。 2012年3月28日，被告翁锡春与被告环城公司签订《协议书》一份，约定句容市华阳镇周家岗拆迁安置房一标段（20#、21#、22#、39#、40#、41#、42#、43#）工程转包给被告翁锡春施工，翁锡春在该项目的名称为句容市华阳镇周家岗安置房一标项目部，翁锡春为该一标段工程的总负责人，其上交被告环城公司的管理费为总价的1%。该协议还对其他事项进行了约定。该《协议书》第一页底部加盖有句容市环城房地产开发有限公司周家岗安置房一标项目部合同专用章。 2012年5月16日，原告陈后来与被告翁锡春签订《建设工程施工发包承包合同》一份，合同约定由原告承建周家岗安置房一标段40号楼小高层工程，承包价款为1200万元，最终以审定价为准，承包方式为包工包料；原告需确保在2013年9月16日前如期竣工，不得以任何理由拖延工期，否则每拖延一天罚款5000元；工程款支付方式为分户验收合格在6个月后付工程款的40%，第二年付工程款的30%，第三年付工程款的30%，所有款项凭华阳纳税证结算；原告在工程开工时，应按规定自行交纳涉及到主管部门的各项费用和税金；工程造价经审核部门审核后，管理费用按建设方付工程款比例按审定价交纳管理费3%，管理费用按建设方付工程款比例扣除；该合同不包含桩基和水电消防，此项由甲方另行分包，桩基工程和水电消防的造价及费用由甲方和政府结算与乙方无关；合同签订之日乙方应交纳甲方20万元保证金；合同一式贰份，以上合同条款双方共同遵守，未尽事宜，均按建设方合同条款办理；双方对其他事项作了约定。该份合同甲方落款处有翁锡春签名并加盖有句容市环城房地产开发有限公司周家岗安置房一标项目部印章，乙方落款处由原告陈后来签名。合同签订后，被告翁锡春收取了原告的保证金20万元。 合同签订后，原告按照约定进行了施工。2013年2月28日，原告向被告翁锡春出具收条一张，载明“今收到40#楼工程款1849911（壹佰捌拾肆万玖仟玖佰壹拾壹元整）”。2013年8月30日，原告向被告翁锡春出具借条二张，其中一张载明“今借翁锡春人民币壹佰万元整（￥1000000），利息为月息6%”，该借条背面书写有如下内容“撤条明细：1、代还王立武借款35.2万元；2、代还王定元借款22.4万元；3、代还杨文革借款23.7万元；4、撤回借翁锡春欠款一张18.7万元；计壹佰万元整￥100万元，2013.8.30”。另一张借条载明“今借翁锡春人民币陆拾壹万元整（￥610000），此款不另计利息”，该借条背面书写有如下内容“撤条明细：1、陈后来借款条一张3万元；2、代付老崔工资3.5万元+3万元+7万元=13.5；3、代付西门钢材款13.8万元，欠条一张；4、代付西门钢材款欠条一张15.3万元；5、2013年春节在饭店付钢材款10万元；6、付利息5.4万元，合计陆拾壹万元整￥61万元，2013.8.30”。 2014年7月22日，被告翁锡春作为甲方与乙方案外人葛禹签订《工程决算技术服务协议》一份，约定由葛禹对句容市华阳镇周家岗安置房（20#、21#、22#、40#楼土建、安装、桩基工程）进行决算技术服务，费用按照土建2元/m2、水电0.5元/m2计算；工程决算全部编制完毕，决算资料交付甲方后支付30000元；如2015年春节前不能对账结束，则甲方支付尾款23000元，余款等来年决算对账完毕付清；如2015年春节前决算初稿完成，则甲方应全额付清余款26800元。庭审中，原告对该份协议表示认可。 案涉周家岗拆迁安置房一标段40号楼于2013年9月17日取得单位工程竣工验收证明书，质量为合格。2016年8月8日，句容市审计局出具审计报告，涉案40号楼土建面积为7903平方米，送审价为13170525.5元，最终造价为10350968.46元，审计费用为95626元，该费用被告银鹏公司已缴纳。周家岗拆迁安置房一标段先期开工的五栋（20#、21#、22#、39#、40#）楼审定价格为48761326.88元，至目前为止，被告银鹏公司已支付工程款58372686.84元。 2016年元月21日，原告陈后来与被告翁锡春以工程总造价为9520000元进行结算，双方确认平时施工中支用款数额为7051455元（第一次结算1849911元、第二次结算5201544元），轧差1527017元，并注明总造价依审核（审计）造价为准，有关事宜按原合同为准。庭审中，原告在明确其诉讼请求时，确认除上述支用款项7051455元外，还领取过工程款50000元、被告方还为其代垫费用214820元（加重型雨水箅840元、不锈钢栏杆等及灭火器3800元、水泥款44000元、涛涛门业经营部货款166180元），同时原告认可税率为6.39%。 本案在庭审中，被告翁锡春陈述“句容市环城房地产开发有限公司周家岗安置房一标项目部合同专用章”与“句容市环城房地产开发有限公司周家岗安置房一标项目部”印章均为其私自刻制。 本院曾于2014年3月12日立案案外人戚玉林提起的提供劳务者受害责任纠纷一案，案号为（2014）句民初字第540号，在该案件判决书中确认如下“2010年9月12日，被告银鹏公司将华阳镇周家岗拆迁安置房一标段转包句容市环城房地产开发有限公司施工（以下简称环城公司）。2012年1月15日，句容市华阳镇人民政府将华阳镇周家岗拆迁安置房一标段20#、21#、22#、39#、40#、41#、42#、43#八幢土建、安装及配套工程发包被告银鹏公司施工。同年3月28日，环城公司将上列工程又转包翁锡春施工。翁锡春将其中40号楼建设工程又转包陈后来。2013年8月20日，陈后来兄陈后红将40号楼电梯井3只防水工程转包被告梅正平施工，价款7000元。梅正平又雇佣原告等人施工”事实。该（2014）句民初字第540号民事判决已生效。
本院认为：本案争议焦点为：
一、被告翁锡春是否系被告环城公司的员工？在涉案工程中是否系履行职务行为？二、原告出具的两张数额共计1610000元借条的性质应如何认定？是否应当在被告方尚欠的工程款中予以扣除？三、被告方是否尚欠原告工程款？如果存在尚欠工程款的事实，则欠款数额以及给付主体应当如何认定？ 关于争议焦点一，句容市华阳镇人民政府将句容市华阳镇周家岗拆迁安置房一标段20#、21#、22#、39#、40#、41#、42#、43#的土建、安装及配套工程发包给被告银鹏公司施工，双方签订的合同合法有效，本院予以确认。
被告银鹏公司与被告环城公司签订《工程项目内部承包协议书》，将上述工程整体转包给被告环城公司，违法了相关法律规定，该《工程项目内部承包协议书》应属无效。
被告环城公司与被告翁锡春签订《协议书》，将上述工程再次整体转包给被告翁锡春施工，翁锡春系不具备建筑施工资质的个人，双方签订的《协议书》亦无效，故被告环城公司与被告翁锡春系违法转包关系，且该事实已经由本院发生法律效力的（2014）句民初字第540号民事判决予以确认，原告认为被告翁锡春系被告环城公司派驻的项目经理，证据不足，本院不予采信。 关于争议焦点二，原告于2013年8月30日向被告翁锡春出具借条二张，一张借条载明“今借翁锡春人民币壹佰万元整（￥1000000），利息为月息6%”，另一张借条载明“今借翁锡春人民币陆拾壹万元整（￥610000），此款不另计利息”。
本院认为该161万元是原告以借条的形式对其与被告翁锡春之间结算情况的确认，其基础法律关系仍然是工程款的结算关系。理由如下：首先，对该两张借条上款项的性质，原告在提交的证据目录中明确161万元为借款，但翁锡春未实际给付该款项，不应据此扣减工程款。庭审中原告又陈述其中61万元为工程款，已经包含在2013年2月28日结算的184万余元的款项中，100万元是翁锡春准备代付而未实际支付的工人工资和材料款，其陈述内容前后不一致，真实性存疑；其次，184万余元款项的结算时间在2013年2月28日，61万元借条是在结算半年后的2013年8月30日出具，原告陈述该61万元的借条包含在半年前的工程款结算中，难以令人信服；再次，若原告仅是出具上述161万元的借条、而未实际免除相应付款义务，原告却从未要求撤回借条，2016年元月21日结算时原告也未要求对借条进行作废处理，其行为亦不符合常理；最后，原告与被告翁锡春在2016年元月21日的结算明细中已扣除61万元的借条一张，可以确认该61万元的借条不包括在双方此前的结算中；该结算明细上显示双方之间存在“陈后红撤回单据”的情况，原告庭审中亦认可被告翁锡春有过代其支付工人工资的事实，并且被告翁锡春代付款项的情况已经得到部分债权人的当庭认可，故被告翁锡春所作的与原告结算之后原告撤回相应单据然后向其出具借条的陈述，可信度较高；另，本案双方争议的付款情况，属于案件事实部分，原告作为案涉工程的实际施工人，对其与被告翁锡春之间的结算情况应到庭作实事求是的陈述，但本案数次庭审，且经法庭要求，原告本人无正当理由未到庭参加诉讼，应承担相应的不利后果。 综合以上分析，
本院认为该两张借条上款项共计161万元，应从被告翁锡春尚欠的工程款中予以扣除。 关于争议焦点三，案涉工程的总造价为10350968.46元，原告与被告翁锡春已就总造价9520000元进行过结算，确认前期尚欠工程款数额为1527017元。现双方待结算价款为830968.46元。根据双方约定，原告应承担的税金为53098.88元（830968.46元*6.39%）、管理费24929.05元（830968.46元*3%）、审计费95626元、决算技术服务费用15806元（7903m2*2元/m2），扣除之后，剩余工程款为641508.53元。加上前期尚欠工程款1527017元，故被告翁锡春共计欠原告工程款2168525.53元。 2013年8月30日原告出具的两张借条，其中61万元的借条载明不计利息，另100万元的借条上载明月息6%，根据相关法律规定，年利率超出24%的部分无效，现被告翁锡春仅要求按照24%年利率计算2013年8月30日起至2014年8月30日止的一年利息，自愿放弃多余部分的利息，不违反法律规定，本院予以支持，该一年利息为24万元。该两张借条上款项总额161万元及利息24万元共计185万元应从尚欠的工程款中扣除。抵扣之后，被告翁锡春尚欠原告工程款318525.53元。 此外，原告认可的已领取工程款50000元、被告方代垫费用214820元（加重型雨水箅840元、不锈钢栏杆等及灭火器3800元、水泥款44000元、涛涛门业经营部货款166180元）应从尚欠工程款中扣除。再次抵扣之后被告翁锡春尚欠原告工程款53705.53元。 被告翁锡春无建筑施工资质，其与被告环城公司之间签订的《协议书》无效。被告翁锡春将案涉40号楼土建工程分包给原告陈后来，原告陈后来亦无建筑施工的相关资质，双方签订的《建设工程施工发包承包合同》亦无效。合同无效，但案涉工程已经于2013年9月17日竣工验收合格，故双方约定的工程结算条款有效。根据双方合同约定，被告翁锡春应当在分户验收合格6个月后付工程款的40%，第二年付工程款的30%，第三年付工程款的30%，即被告翁锡春应当在2016年12月31日前付清原告工程款。原告明确表示不要求被告翁锡春承担给付责任，本院予以确认。 被告环城公司将案涉工程违法转包给不具备建筑施工资质的个人翁锡春，致合同无效，现原告要求被告环城公司对工程款承担连带给付责任，本院予以支持。
被告银鹏公司与被告环城公司之间的《工程项目内部承包协议书》无效，但被告银鹏公司已付清案涉工程全部款项，不存在欠付工程款事实，故原告要求被告银鹏公司承担连带给付责任，于法无据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，
判决如下： 一、被告句容市环城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈后来工程款53705.53与及利息（以53705.53元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年1月1日起计算至实际给付之日止）； 二、驳回原告陈后来对被告句容市银鹏建筑安装工程公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26735元，由原告陈后来负担25235元，由被告句容市环城房地产开发有限公司负担1500元（此款原告已预交，被告句容市环城房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内将此款给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。
审 判 长 严卫东
审 判 员 陆玉婷
人民陪审员 戴 琴
二○一九年一月四日 法官 助理 秦 瑶
书 记 员 张 莹 搜索“”