山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁03民终3803号
上诉人（原审原告）：肖代志，男，1948年6月9日出生，农民，汉族，现住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：李琪，山东正义阳光律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：淄博市周村区北郊镇邓家村村民委员会，住所地:山东省淄博市周村区北郊镇邓家村。统一社会信用代码：5470306ME03370935。
法定代理人：曹某，主任。
委托诉讼代理人：吴新忠，淄博周村新航法律服务所法律服务工作者。
委托诉讼代理人：聂振立，男，1971年6月3日出生，汉族，淄博市周村区村民委员会会计，现住淄博市周村区。 上诉人肖代志因与被上诉人淄博市周村区北郊镇邓家村村民委员会(以下简称邓家村委会)土地租赁合同纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖代志的委托诉讼代理人李琪,被上诉人邓家村委会的法定代表人曹某,委托诉讼代理人吴新忠、聂振立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖代志上诉请求：1.依法判决被上诉人支付6口人的土地流转租赁费和违约金(自2017年9月1日至2018年8月31日),被上诉人继续履行双方签订的土地流转合同。(不服部分9916元加违约金9900元,合计19816元)。2.被上诉人为上诉人申请办理集体土地经营权证。3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实和适用法律错误，应依法改判。
一、原审认定“邓家村委会指定的村规民约及1999年4月20日制定的土地承包方案中关于承包土地因承包农户人口增减而定期调整承包户所承包土地的规定，符合农村的实际情况及村民委员会组织法的相关规定且不与法律相违背，合法有效”是错误的。村规民约是基于法律授权制定的，是用来填补法律空白的，而不是用来替代法律的，更不能与已有法律冲突。被上诉人的村规民约违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条的规定，内容违反了土地承包法第二十六条的规定，也没有依法到镇政府备案，是不具备法律效力的。
二、根据《国务院办公厅转发国务院三峡工程建设委员会办公室、移民开发局关于做好三峡工程库区农村移民外迁安置工作若干意见的通知》，上诉人有权获得土地经营权证。而根据《山东省土地承包法实施办法》第二十三条的规定，被上诉人作为发包人有义务为上诉人申报办理土地经营权证的资料。
三、土地承包法第二十六条规定，承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。只有承包方全家迁入设区的市、转为非农业户口的，才可以收回土地。本案中，上诉人并没有全家迁入设区的市，只是因为子女上学和照顾子女，将子女和儿媳的户口迁至小城镇落户，且迁出后并没有享受任何涉农惠民资金待遇，不存在收回土地的情形。农村土地承包是以家庭为单位承包的，本案中只有部分家庭各成员迁出本村，并不是全家迁出，承包的主体户还在，流转合同不能变更，双方应当依约履行，被上诉人无权收回上诉人家人的承包地。补充：我方放弃上诉请求第一项违约金9900元。 邓家村委会辩称：一审判决认定事实清楚,适用法律正确,判决公正,请依法驳回上诉。1.2011年9月2日邓家村委会与肖代志签订的土地流转合同第一款明确约定,合同给承包期内,如遇甲方增减人口,需待村委在全村统一调地时另行调整.依据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第二十三条，承包合同当事人在合同中对可能发生因其合同变更的事项作出约定的，人民法院在审理农业承包合同纠纷时，可以从其约定。2015年1月邓家村村规民约经全体村民讨论制定符合法律规定，村规民约中第五条第二款约定，土地人口变动原则：村民人口土地变动，每三年一次调整，三年内生不添，死不减，户口变动截至日期为每年的8月31日。土地流转新地片，人口只能减，不能添。依据《中华人民共和国农村土地承包费法》第18条第三项规定，承包方案应当按照本法第十二条之规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的统一。依据《土地管理法》第十四条规定，在土地承包经营期限内对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的统一。依照法律规定，邓家村在制定承包方案、承包合同时经全体村民通过，符合法律规定。2.自2015年起，除肖代志本人的户籍在我村以外，其家庭成员自2015年起已经注销（而不是迁出）。肖代志之妻已于2014年去世，现只有肖代志一人具备村集体组织成员资格。肖代志所诉理由中，关于三十年不变的法规，由于肖代志没有取得政府颁发的土地使用权证书，不适合土地承包法中所规定的法规，其主张无法律依据，其与邓家村的土地承包合同纠纷应适用村民自治法。3.关于集体经济组织成员权利问题，应当采取户口、权利义务关系与村民自治三者结合的标准来认定成员资格。即，集体经济组织成员资格的认定应当满足三个条件，其一，户口登记在该集体经济组织所在的社区、村民委员会或村民小组内；其二，集体经济组织与其成员之间形成基本的权利义务关系；其三，经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。鉴于以上事实，依2011年9月1日，邓家村委与肖代志签订的土地流转合同中的第一条约定，依2015年1月份，邓家村村规民约中第五条第二款的约定，肖代志除其户籍还在本集体经济组织内，其他成员已经注销的实际情况，结合以上事实，请二审法院依据法律规定，并坚持村民自治原则，依法驳回肖代志的诉讼请求。 肖代志向一审法院起诉请求：1.判令邓家村委会支付自2015年9月1日至2018年8月31日，每年的土地流转租赁费11900元，并继续履行双方签订的土地流转合同；2.判令邓家村委会支付2015年9月1日至2018年8月31日的违约金35640元；3.判令邓家村委会为肖代志办理集体土地经营权证；4.由邓家村委会承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年9月20日，以肖代志作为委托方为甲方、邓家村委会作为受托方为乙方，双方签订土地流转合同一份，合同约定：1、甲方将位于村东北面积9.9亩土地委托乙方租赁用于花卉苗木种植，不得改变土地使用性质（合同承包期内，如遇甲方增减人口，须待村委在全村统一调地时另行调整）；2、承租期限18年，自2011年9月1日至2029年8月31日止；3、土地租赁费基准价格按每年每亩保护价1000元。以后每年按照6月30日的国家保护价格，按照每亩1000斤小麦（价格）计算，在1000元基础上，小麦价格每上涨0.09元，则土地租赁费每年每亩上涨100元。土地租赁费上浮不下调。合同签订之日领取第一年土地租赁费，以后每年8月10日领取下一年的土地租赁费，即先领款后使用土地；4、乙方按期支付土地流转租赁费，没拖欠一个月须向甲方支付每亩100元的违约金。肖代志系农村土地承包户的代表，该户系三峡移民户，于2002年8月13日迁入邓家村，包括肖代志本人、其妻周同翠、其儿媳李传英、其孙女肖雪、其孙女肖雨、其孙子肖志豪（肖洋）。其中：周同翠于2014年因死亡销户；李传英、肖雪、肖雨、肖志豪（肖洋）于2015年9月14日因重户口将在北郊镇邓家村的户口注销，并回原籍购房地居住。该户自2002年迁入邓家村，即由邓家村委会分给其位于该村东北面积9.9亩的承包土地，未办理土地经营权证。肖代志的土地流转租赁费已由邓家村委会支付至2018年8月31日；周同翠、李传英、肖雪、肖雨、肖志豪（肖洋）的土地流转租赁费已由邓家村委会支付至2015年8月31日。另，1999年，邓家村制定的“邓家村延长土地承包期方案”第四条规定：增人增地，减人减地，三年调整一次，户口流动日期以调整年度8月31日为界，加减地按户口加减日期为序；邓家村村规民约关于农业用地的规定：村民人口土地变动，每三年一次调整，三年内生不添，死不减，户口变动截止日期为每年的8月31日。土地流转新地片，人口只能减，不能添（即在土地流转地片，迁出及死亡人员减去，新增人口不添在该地片内）。又另，淄博市公安局周村分局北郊派出所出具的证明材料证明：原四川省开县三峡移民李传英（居民身份证号码为：）、肖雪（居民身份证号码为：）、肖雨（居民身份证号码为：）、肖志豪（居民身份证号码为：）于2002年8月13日将户口迁至北郊镇邓家村**，于2015年9月14日因重户口，按照公安部要求，本人自愿将北郊镇邓家村户口户口注销。市开州区渠口镇巨屏社区居委会出具的证明材料证明：巨屏社区三组居民李传英，身份证号，户口地址重庆市××××号，该户李传英及女儿肖雨（身份证号）、儿子肖洋（身份证号），经社区核实，该户未在社区享受任何涉农惠农资金，系城镇居民户口。 一审法院认为，肖代志承包户与邓家村委会签订的土地流转合同，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，当事人应当自觉履行应尽的义务。邓家村委会制定的村规民约及1999年4月20日制定的土地承包方案中关于承包土地因承包农户人口增减而定期调整承包户所承包土地的规定，符合农村的实际情况及村民委员会组织法的相关规定，且不与法律相违背，合法有效。据此，邓家村土地调整与本案有关的时间节点为2014年8月31日和2017年8月31日。本案中，因周同翠的死亡及李传英、肖雪、肖雨、肖志豪（肖洋）在原籍有城镇居民户口户口而注销邓家村户口，邓家村村民资格，他们的土地流转租赁费应当支付至2017年8月31日。邓家村委会尚应支付周同翠、李传英、肖雪、肖雨、肖志豪（肖洋）土地流转租赁费至2017年8月31日，即19833.33元（11900元÷6×5人×2年）。肖代志的土地流转租赁费已经支付至2018年8月31日，下年度及以后的土地流转租赁费需与邓家村全体村民统一发放，故其该诉讼主张，不予支持。关于肖代志主张的2015年9月1日至2018年8月31日违约金，因双方签订的土地流转合同明确约定支付下年度租赁费时间为每年8月10日，且明确约定拖延一个月按亩支付违约金100元，故邓家村委会应当支付周同翠、李传英、肖雪、肖雨、肖志豪（肖洋）违约金29700元（9.9亩÷6人×5人×100.00元×36个月）。关于肖代志主张的集体土地经营权证，应由政府相关行政部门进行处理，不属于民事案件审理的范畴。综上所述，肖代志作为土地承包户代表要求邓家村委会支付土地流转租赁费19833.33元，并支付违约金29700元的诉讼请求，予以支持；对肖代志的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：
一、被告淄博市周村区北郊镇邓家村村民委员会于判决生效之日起十日内支付原告肖代志土地流转租赁费19833.33元；
二、被告淄博市周村区北郊镇邓家村村民委员会于判决生效之日起十日内支付原告肖代志违约金29700元；
三、驳回原告肖代志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费792元，由原告肖代志负担238元，被告淄博市周村区北郊镇邓家村村民委员会负担554元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点有二，一是上诉人诉求被上诉人支付六口人的土地流转租赁费及继续履行双方签订的土地流转合同有无事实及法律依据。二是上诉人要求判令被上诉人为上诉人办理集体土地经营权证有无事实及法律依据。 关于焦点一，上诉人诉求被上诉人支付六口人的土地流转租赁费及继续履行双方签订的土地流转合同有无事实及法律依据的问题。二审庭审中，上诉人进一步明确其诉求被上诉人支付2017年9月1日至2018年8月31日5口人的土地流转租赁费以及自2018年8月31日之后要求按照6口人（含上诉人）支付土地流转租赁费。根据本案相关证据和查明事实，2011年9月20日，上诉人作为委托方（甲方）与邓家村委会作为受托方（乙方）签订的《土地流转合同》系双方真实意思表示，双方应依约履行。该合同约定，“1、甲方将位于村东北面积9.9亩土地委托乙方租赁用于花卉苗木种植，不得改变土地使用性质（合同承包期内，如遇甲方增减人口，须待村委在全村统一调地时另行调整）”；1999年邓家村制定的“邓家村延长土地承包期方案第四条规定，增人增地，减人减地，三年调整一次，户口户口流动日期以调整年度8月31日为界，地按户口户口加减日期为序；邓家村村规民约关于农业用地的规定：村民人口土地变动，每三年一次调整，三年内生不添，死不减，户口户口变动截止日期为每年的8月31日。流转新地片，人口只能减，不能添（即在土地流转地片，迁出及死亡人员减去，新增人口不添在该地片内）。上述方案及村规民约有关因承包农户人口增减定期对承包土地予以调整、调整年限和具体调整方式的规定，符合现实农村实际，亦不存在与法律相悖之处。本案中，周同翠、李传英、肖雪、肖雨、肖志豪（肖洋）5人的土地流转租赁费已由被上诉人支付至2015年8月31日，而周同翠已于2014年因死亡销户，李传英、肖雪、肖雨、肖志豪（肖洋）系于2002年8月13日将户口户口迁至邓家村，015年9月14日因在原籍有城镇居民户口户口（重户口）公安部门要求，已自愿将邓家村户口户口注销，备邓家村村民资格；其要求被上诉人继续支付2017年9月1日之后该5口人的土地租赁费用缺乏依据，且上述5人系因死亡或重户予以户口户口注销，符合上诉人所主张的法律规定的全家迁入小城镇落户保留土地承包经营权的情形，因此，对上诉人的上述上诉主张，本院不予支持。因上诉人的土地流转租赁费已由被上诉人支付至2018年8月31日，而2018年9月1日后上诉人的土地流转费，依据上述合同、方案、村规民约等相关约定和规定，需待村委全村统一调地时另行调整，即需待与邓家村全体村民统一发放，上诉人现在本案中要求被上诉人予以支付缺乏依据，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人要求被上诉人为上诉人办理集体土地经营权证有无事实及法律依据的问题。因上诉人所诉办理集体土地经营权证系行政处理事项，非人民法院民事案件审理主管范畴，原审驳回其该项上诉主张符合法律规定，本院予以维持。 综上，上诉人肖代志的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费295元，由上诉人肖代志负担。 本判决为终审判决。
审判长 李兴民
审判员 杨继生
审判员 侯 康
二〇一九年一月四日
书记员 白杉杉 来自：