湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘06民终2513号
上诉人（原审原告）：平江县港盛针织厂有限公司，住所地平江县寺前工业小区。
法定代表人：吴鸠鸠，经理。
委托诉讼代理人：廖朝辉，湖南湘杰律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：喻福昆，男，1969年12月24日出生，汉族，住湖南省平江县。
委托诉讼代理人：余琼，湖南汉昌律师事务所律师，受平江县法律援助中心指派。 上诉人平江县港盛针织厂有限公司（以下简称港盛公司）因与被上诉人喻福昆劳动争议纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2018）湘0626民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 港盛公司上诉称，请求二审撤销一审判决，将本案发回重审或改判上诉人向被上诉人支付2018年未休年假工资143.54。事实和理由：
一、一审法院审理程序违法。上诉人在一审审理期间申请法院依职权调取喻福昆在上班时间跑滴滴打车营运记录的资料，一审法院不予调取错误。
二、被上诉人喻福昆申请劳动仲裁时，只提出了解除劳动合同经济补偿金及未休年休假补偿金，并未要求双倍支付该两项费用，一审判决双倍支付该费用违反了不告不理原则。
三、上诉人与被上诉人之间的劳动关系2016年2月已解除，2016年3月重新建立劳动关系，双方之间的劳动关系只能从2016年3月8日计算至2018年5月2日止，一审认定为2011年3月1日计算至2018年5月2日止错误。 喻福昆辩称，一审判决正确，请求二审维持原判。 港盛公司向一审法院起诉请求：判决撤销平江县劳动人事争议仲裁院平劳人仲裁字（2018）第28号裁决第2、3、4项，判决原告不需向被告支付解除劳动合同经济补偿金、未休年休假补偿以及未参加失业保险损失共计人民币15080元。 一审法院认定事实：2011年3月1日，被告喻福昆入职原告平江县港盛针织厂有限公司工作。2018年5月2日上午上班时，因原告公司添加了设备，电工忙不过来，原告法定代表人吴鸠鸠即安排被告喻福昆去打下手帮忙，但被告认为自己不是这个岗位，就没有去帮忙。当日下午，原告即以被告喻福昆多次违反公司规章制度为由，将被告予以辞退，解除了原、被告之间的劳动关系。喻福昆不服，向平江县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁。该仲裁院裁决：1、由原告向被告支付2018年4月份工资3400元；2、由原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金7805元；3、由原告向被告支付2016年度未休年休假补偿747元；4、由原告向被告支付未参加失业保险损失6528元。
原告对仲裁裁决不服，遂向本院起诉。本案在审理过程中，被告已从原告处领取了2018年4月份工资3400元。双方认可被告的月平均工资为3122元。 一审法院认为，被告于2011年3月1日受聘到原告处工作，双方之间劳动关系成立。原、被告应受《劳动法》和《劳动合同法》的调整和保护。关于撤销仲裁裁决的问题。《劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”由此可见，仲裁前置是人民法院受理劳动争议案件的前提条件。仲裁裁决也不是行政行为，不能申请行政复议和撤销。仲裁裁决书只要有一方当事人不服而向人民法院起诉，该仲裁裁决书即不发生法律效力。故原告要求撤销平江县劳动人事争议仲裁院平劳人仲裁字（2018）第28号仲裁裁决书2、3、4项的诉讼请求，本院不予支持。关于经济补偿金，《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原告认为，其辞退被告是因为被告上班时间跑滴滴打车、上班睡觉、多次不服从安排，而依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，认为被告严重违反用人单位的规章制度，对被告喻福昆予以过失性辞退。但本案查明的事实是被告喻福昆仅有一次不服从单位安排，而用人单位原告对被告上班时间跑滴滴打车、上班睡觉的事实没有证据证实，被告一次不服从单位安排的行为还达不到违反用人单位规章制度严重的程度。
原告仅凭被告一次不服从单位安排而解除与被告的劳动关系，属于违法解除。原告应根据《劳动合同法》第八十七条的规定，按经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金。被告于2011年3月1日入职原告处工作至2018年5月2日被辞退，被告在原告处工作时间为7年2个月，按照《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金的计算时间为7.5个月。原告应支付被告经济补偿赔偿金为46830元（3122元/月×7.5个月×2）；关于失业保险损失，《失业保险条例》第十四条第一款第二项规定，非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。
原告违法解除与被告的劳动关系，且在劳动关系存续期间没有为被告办理失业保险，且不能补缴，致使被告不能享受失业保险待遇，原告应赔偿其未为被告办理失业保险的失业保险待遇损失。《失业保险条例》第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为１２个月；累计缴费时间满５年不足１０年的，领取失业保险金的期限最长为１８个月；累计缴费时间１０年以上的，领取失业保险金的期限最长为２４个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过２４个月。”第十八条规定：“失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。”《湖南省失业保险金申领发放办法》第二十一条第一款规定：“经办机构根据用人单位和失业人员累计缴费时间核定其领取失业保险金的期限。失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年可增加2个月，但最长不得超过24个月。”第二十二条规定：“失业保险金的发放标准为当地最低工资标准的80%。”第二十三条规定：“失业人员在领取失业保险金期间，由经办机构每月按本人月失业保险金5%的标准发给门诊医疗费；患病报经办机构同意后住院治疗的，由经办机构凭住院医疗费报销单据核发住院补助金，补助金额累计不超过本人应领取的失业保险金的总额。”2017年平江县全日制最低工资为1280元/月。被告在原告处工作时间为7年2个月，根据以上规定，被告可领取失业保险金为16个月，计算为16384元（1280元/月×80%×16个月）。被告可领取门诊医疗费为68.27元（1280元/月×80%÷12个月×5%×16个月）。原告应赔偿被告的失业保险待遇损失为16452.27元（16384元+68.27元）。关于年休假工资，国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”本案被告已休2016年和2017年的年休假，原告未安排被告休2018年的年休假，根据以上规定及仲裁时效一年的规定，被告可以享受2018年的未休年休假的天数为1天（122÷365×5）。被告正常工作期间原告已支付一倍的工资，原告应支付被告2018年未休年休假工资287.08元（3122元/月÷21.75天×1天×200%）； 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条《失业保险条例》第十四条第一款第二项、第十七条、第十八条，《湖南省失业保险金申领发放办法》第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十二条之规定，
判决如下：
一、驳回原告平江县港盛针织厂有限公司要求撤销平江县劳动人事争议仲裁院平劳人仲裁字（2018）第28号仲裁裁决书2、3、4项的诉讼请求；
二、由原告支付被告喻福昆经济补偿赔偿金46830元；
三、由原告赔偿被告失业保险待遇损失16452.27元；
四、由原告支付被告2018年未休年休假工资287.08元。 上述二、三、四项共计人民币63569.35元，限原告在本判决生效后六十日内履行。 双方当事人在本院二审中均未提供新的证据。 本院二审对一审法院所查明的事实予以确认。 针对港盛公司的上诉请求、事实和理由，本院评析如下： 一、上诉人港盛公司在一、二审审理期间均申请人民法院调取喻福昆在上班时间从事滴滴打车营运的记录资料，以证实喻福昆在上班时间违反公司劳动纪律的问题。
本院认为，港盛公司是以喻福昆在上班时间有从事滴滴打车营运、睡觉和不服从工作安排等违反公司劳动纪律的行为为由而解除与喻福昆的劳动关系，则港盛公司在作出解除劳动关系决定时，理应具备足够充分的依据以证实喻福昆存在违反公司劳动纪律的行为，以证实其解除劳动关系的合法性。然而在本案中，港盛公司在作出解除决定时，并无充分证据证实喻福昆存在严重违反公司劳动纪律的事实，特别是上班时间是否从事滴滴打车营运的行为属重要违反公司劳动纪律的事项，在没有事实依据的情况下则不应认定。用人单位不应在作出解除决定后，申请人民法院去调取劳动者违反公司劳动纪律的证据，以证实用人单位解决解除劳动关系的合法性。因其不属于人民法院依职权调取证据的范围，故对港盛公司申请人民法院调取喻福昆在上班时间从事滴滴打车营运的记录资料的请求，人民法院不予支持是正确的。 一审法院根据本案查明的事实，认定港盛公司属于违法解除喻福昆劳动关系并无不妥。 二、仲裁裁决书只要有一方当事人不服而向人民法院起诉，该仲裁裁决书即不发生法律效力，人民法院审理该劳动争议纠纷时，应全面依法审查，不受仲裁裁决内容的约束。 喻福昆申请劳动仲裁时的请求补偿标的额为138830元，一审判决的补偿数额并未超过该范围，故一审判决并未违反不告不理原则。 三、港盛公司上诉称其与喻福昆之间的劳动关系已于2016年2月已解除的主张没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，墙鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。
审判长 胡铁霞
审判员 许 进
审判员 余立根
二〇一八年十二月四日
书记员 荣晴瑶 微信公众号“”