内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）内06民终2019号
上诉人（原审被告）：刘某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：王某，内蒙古大来律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：郭某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：李某，内蒙古永晟律师事务所律师。 上诉人刘某1因与被上诉人郭某民间借贷纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
本院认为，自然人之间的民间借贷合同，自出借人实际履行出借义务时生效，而借款提供方式双方当事人可以约定。本案中，2011年11月24日刘某1向郭某出具借条一支，载明“今欠到郭某移民区一、三标工程款柒拾柒万玖仟元整（779000）”。对此，二审庭审中双方当事人对形成借款合意没有争议，争议的是郭某是否已经履行了出借义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，是否履行出借义务的举证责任在于出借人郭某。双方当事人均认可2011年11月24日刘某1出具借条时约定刘某1借的是其父亲刘某2应付郭某的工程款779000元。因此，郭某与刘某2工程款是否已经结算，且是否尚欠工程款779000元是本案双方当事人的借贷关系是否生效的关键事实。二审中，郭某提供了其与刘某1对郭某施工的“一、三标段工程结算单”，拟证明工程总工程款，已经支付的工程款和下欠的工程款，且该结算单中存在表见代理的情形，对该证据及证明问题刘某1予以否认，认为该结算单是为郭某向业主索要工程款而出具的证明，其父刘某2并没有向他授权，也不认可该结算行为，故郭某在二审中提供的工程结算单需要与案外人刘某2核实其是否授权刘某1结算工程款，或刘某2是否事后追认刘某1的结算行为，或刘某1的结算行为是否构成表见代理的事实。只有刘某2参加本案诉讼之后方可确认结算单效力，这不仅关系到借款合同的生效，而且本案的处理结果会直接影响刘某2与郭某工程款的结算。所以，本案应追加刘某2为第三人参加诉讼。 综上所述，一审判决认定基本事实不清楚，举证责任分配不当，认定郭某已经履行出借义务的证据不充分，应将案外人刘某2追加为本案第三人，进一步查实借款合同是否已生效的事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，
裁定如下： 一、撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初2711号民事判决； 二、本案发回鄂尔多斯市东胜区人民法院重审。 上诉人刘某1预交的二审案件受理费11590元予以退回。
审判长 李梅荣
审判员 韩伟振
审判员 牛 强
二〇一九年一月三日
书记员 魏宏伟 法条链接： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：