陕西省泾阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0423民初2625号
原告（反诉被告）：朱某1，（又名朱某2），男，汉族，村民。
委托诉讼代理人：王某某，泾阳县桥底法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：邢某1，男，汉族，村民。
委托诉讼代理人：惠某某，泾阳县泾干法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：邢某2，男，汉族，村民，系被告邢某1之兄。
原告朱某2朱某1与被告邢某1承揽合同纠纷一案，本院于2018年9月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱某2朱某1向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付工程款130000元，并承担以340000元为基数50%违约金；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年5月16日，被告将其私人住宅的建房主体框架工程发包给原告，工程的承包方式为原告包工包料，原、被告签订合同后，原告便组织工人进行了施工。2018年6月21日主体完工，按照合同约定应将工程款支付到总价的80%即27.2万元，但被告一直拒不按照合同支付，至今仍欠工程款130000元未支付。
被告辩称，2018年5月16日发包工程属实，2018年6月21日在工程主体未完工情况下，原告撤走工人，原告已违约。按照合同约定，第二次工程款应付到百分之五十，而不是原告所陈述的付到百分之八十，被告已经超付了工程款。按照原告实际工程进度看，原告存在违约行为，且工程款已超付，现被告已提出反诉，请求驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提出反诉请求：1、请求解除反诉人与被反诉人签订的《建筑包工包料合同》；2、判令被反诉人退还工程款9686元；3、判令被反诉人承担合同违约金102000元；4、本案诉讼费被反诉人承担。事实与理由：2018年5月16日，反诉人与被反诉人签订《建筑包工包料合同》其中，合同第一条约定，合同包工包料建房的总价款为340000元；第二条约定反诉人必须保证通电、通水、通路，建筑面积平整，不能影响施工，与周边邻居地界、建筑物、线路等纠纷由反诉人出面解决。本工程施工方式为包工包料，建房以图纸为准，如有增减，另行计算，不得改变图纸设计。合同签订后，被反诉人向反诉人出具图纸设计，并向反诉人出具预算单，经反诉人同意，被反诉人开始施工，并完成了部分工程量。2018年7月下旬，被反诉人在工程主体未完工且存在屋面渗水，大梁裂缝等严重质量瑕疵的情况下撤走工人，致使工期停滞至今，现双方合同无法继续，反诉人欲解除合同，合同明确约定违约金的承担为违约方付50%违约金，故反诉人请求被反诉人按30%承担违约金。反诉人至今陆续向被反诉人给付102000元、100000元、30000元，共计232000元。现被反诉人违约，为解除合同，根据被反诉人向反诉人出具的预算单，扣除预算单中被反诉人已完成的工程量，则被反诉人应向反诉人返还材料款9686元。本院
经审理认定事实如下：2018年5月16日，原、被告签订《建筑包工包料合同》，合同载明：“甲方：邢某1，乙方：朱某2。
一、建筑工程概况，私人建房工程是民用住宅建筑。本工程设计为框架结构，建筑面积以图纸为准。包含（上下水屋面线管材料，化粪池）工程预算总造价：工程单价及总价，单价：元/平方米，人民币（小写）340000.00，大写：叁拾肆万元整。
二、承包施工方式，……本工程施工方式为包工包料，建房以图纸为准，如有增减，另行计算，不得改变图纸设计……三、工程付款方式，工程付款方式为现金支付。合同签订后30%，第二次主体完工50%，第三次干完工程甲方验收付清。
四、工程其它事项，工程在建设过程中，因市场发生变化，原材料上涨或下降，必须严格遵守合同约定价格，不得随意涨价或压价。违约责任，违约方付50%的违约金……甲方：邢某1，乙方：朱某2，2018年5月16日。”合同签订后，原告开始施工，2018年6月21日举行了封顶仪式。被告已支付原告工程款232000元。原告认为，按照合同约定被告应将工程款支付到总价的80%即27.2万元，但被告一直未支付，仍欠工程款130000元。2018年9月，原告撤走工人，双方协商未果，原告诉至法院。
本院认为：原、被告签订《建筑包工包料合同》，由原告承包被告住宅建房工程，双方约定了工程内容和付款方式，可认定双方存在承揽合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的相关规定，应认定为合法有效。双方均应按照合同约定履行各自的义务，违反合同约定应当承担相应的法律责任。本案中，《建筑包工包料合同》第三条约定：“三、工程付款方式，工程付款方式为现金支付。合同签订后30%，第二次主体完工50%，第三次干完工程甲方验收付清，”该条款虽然约定了被告应按工程进度支付原告工程款，但该条款仅系付款方式和付款进度的约定，不能认定为双方对工程款结算数额的确认，现原告未完成工程，且原、被告至今未对已完成工程量进行结算，故原告要求被告给付工程款130000元，并承担以340000元为基数50%违约金的请求，本院不予支持。因原、被未对工程量进行结算，且被告反诉证据不足，故被告的反诉请求应予驳回。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，
判决如下：
一、驳回原告朱某2朱某1的诉讼请求。
二、驳回被告邢某1的反诉请求。案件受理费2900元（已减半），由原告朱某2朱某1承担。反诉费1267元（已减半），由被告邢某1承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审判员 刘福奎
二〇一八年十二月二十四日
书记员 张 超 来自