内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内0724民初1336号
原告：徐化印，男。
委托诉讼代理人:吴鹏东，内蒙古典威律师事务所律师。
被告：江苏扬州建工建设集团有限公司。
法定代表人：吴国平，董事长。
委托诉讼代理人：包玉新，内蒙古铁源律师事务所律师。
第三人：扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司。
法定代表人：冯晓刚，董事长。
委托诉讼代理人：国明，内蒙古法先律师事务所律师。 原告徐化印与被告江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称建设公司）、第三人扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司（以下简称鑫马公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月9日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年8月29日、11月7日公开开庭进行了审理。原告徐化印及其委托诉讼代理人吴鹏东，被告建设公司的委托诉讼代理人包玉新、第三人鑫马公司的委托诉讼代理人国明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：要求被告给付位于呼伦贝尔市新区移动小区的C、D号门市房工程增加的工程量即地基加深部分工程款105,764元、该小区的10号、11号楼的工程临建费109,350.50元、2009年三个塔吊搁置（闲置）费用210,000元（70,000元×3台）、逾期开工的更夫费用99,000元及涉案工程的质保金265,006.75元，上述合计789,121.25元。事实和理由：2008年8月，被告承建了呼伦贝尔市住宅楼工程，与建设方扎兰屯鑫马房地产开发有限责任公司签订了建设工程施工合同，原告作为实际施工人与被告口头约定，由原告施工×号、×号、×号三栋楼的建设工程。2008年8月，原告入场将建设三栋楼所需的临工棚包括办公室、仓库、工人宿舍、食堂、240砖围墙、工程监理办公室施工完成，以及三栋楼建设工程所用的三台塔吊（9号楼的化夏40塔吊一台、10号楼海霸40塔吊一台、11号楼海霸315塔吊一台）在施工前期安装完成准备工作，并将9号、10号、11号楼的地基（正负零）工程完成。2008年10月20日，因天气原因被告通知原告停工。2009年4月10日，原告组织180人的施工队到工地准备开工，4月25日被告通知原告停工待命，原告雇佣两名更夫照看工地，这一停工就是一年时间，后得知是由于被告的手续审批问题导致停工。2010年5月30日，原、被告双方签订了9号楼及C、D号门市房施工合同。原告施工完成了9号楼的建设工程。后原告又应被告要求承建了该小区C、D号门市房工程，原告实际施工过程中，由于C、D号门市房工程基础标高有淤泥，标高由原来-3.200米加深至-3.500米，增量的工程款被告未向原告支付。由于双方在原口头合同中约定是由原告承建三栋楼房，所以原告按建设三栋楼房的标准建设临建工棚、租用三台塔吊、雇佣了足够同时建设三栋楼房的劳务人员；以及因被告的手续审批问题导致停工，原告雇佣照看施工现场一年的两名更夫，以上多支出的费用均应由原告自行承担，由于该损失是由于被告违约造成的，故原告主张被告赔偿原告各项经济损失。9号楼及C、D号门市房工程内部承包协议中，约定留总工程款的5%作为质保金，保修期结束后予以返还。楼房已经建成多年，业主回访记录表明该工程质量符合预期，应予以返还5%的质保金，可被告至今年未按约定返还。综上，请求法院维护原告的合法权益。 被告辩称，关于门市房工程基础加深增加工程量问题，原、被告双方已经于2011年12月已经结算，形成了移动小区徐化印班组结算单，对该3栋楼的应付工程款已经结算完毕，原告于2011年12月在结算单上签字确认，因此无论是否存在基础加深的问题，都应认定原告放弃，该结算具有合同的性质，双方应当严格遵守。关于原告主张的临建费用问题，原、被告双方按照平方米包干价方式达成了对涉案工程的承包合同，临建费属于原告的建设成本，原告依据平方米包干价主张应付工程款的同时，无权另行主张临建费；关于原告主张的塔吊闲置费和更夫劳务费问题，原告应当举证，而且同样属于原告投入的建设成本，无权另行主张；关于9号楼的质保金（回访费）是按照应付款总额的5%计算得出的265,006.75元，说明9号楼、C、D号门市房工程的应付工程款已经经合同确认完毕，否侧无法得出回访费的具体数额。在质量保修期内原告未能按照质量保修的相关约定和规定履行保修义务，楼房出现质量缺陷被告只能委托其他施工队完成，因此原告无权返还质保金。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人辩称，第三人与原告不存在合同关系。
原告在诉状明确陈述第三人是涉案工程的开发单位，被告是涉案工程的承建单位，原告是与被告口头约定的×号、×号、×号楼工程的实际施工人。第三人将涉案工程的建设发包给了被告，双方存在建设工程施工合同关系，但第三人对原、被告之间的转包关系不知情，故第三人对原告没有合同义务，也没有给付工程款的义务。涉案工程是由被告的前身即江苏江都二建工程有限公司进行的施工，案外人孙道仁是该公司的实际控制人，以该公司的名义施工的工程款作为出资方与第三人进行合资、合作开放房地产。第三人与孙道仁之间的利润分配是由内蒙古自治区高级人民法院（2016）内民终138号民事判决书确定，应视为第三人已经完成了对被告的全部付款责任。依据相关司法解释的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，即便原告确系实际施工人，由于第三人已经结清了工程款，不欠被告的任何工程款，所以第三人无需对原告承担给付工程款的责任。综上，请求法院依法判决。 原、被告及第三人围绕诉讼请求及抗辩主张提交了证据，本院组织当事人进行质证。对原告提交的证据，本院认证如下： 一、内部承包协议1份，以证实原、被告双方形成了事实施工合同关系，也能证明9号楼和C、D号门市房工程的价款。经质证，被告对该合同无异议，该合同约定了包干价为每平方米905.70元，还应当包括设备租赁、更夫、临建费用等建设成本；第三人不认可该协议的真实性，该协议与第三人无关。
本院经审查认为，因被告对该证据的真实性无异议，故本院予以确认。 二、工程概预算书1份，以证实C、D号门市房工程的地基加深部分即增加工程量的价款105,764元，有双方签字确认。经质证，被告认为预算书、现场签证单、剖面图书证均没有被告的签字或盖章，日期有涂改，对真实性不认可，预算书和签证单出具时间为2011年前，原、被告双方的结算是在2012年1月12日，原告是放弃了基础加深增加工程量的要求；第三人认为与本案无关。
本院经审查认为，因该工程概预算书是原告单方出具的，无其他证据佐证，故本院不予采信。 三、关于×号、×号、×号楼临建工程的书面说明及证实材料各1份，以证实被告当时承诺让原告建设9号、10号、11号楼的三栋楼工程，但原告只建设了9号楼，但三栋楼工程涉及的临建费用都是由原告承担，原告增加了109,350.50元的费用。经质证，被告认为书面说明及证实材料应当属于证人证言，作为工程监理应当依据监理日记等材料从事监理活动，故缺乏监理材料予以佐证，不存在被告承诺将3栋楼承包给原告的事实；第三人认为监理单位应当出庭接受质询。
本院经审查认为，因监理单位出具的书证无其他证据佐证，监理单位未出接受质询，且原、被告在2011年12月31日就涉案工程已结算，故本院对该组证据不予采信。 四、移动小区欠款结算汇总表清单1份，以证实原告的三、四、五项诉求成立及计算方法。经质证，被告及第三人认为该组书证均系原告单方制作，故不认可。
本院经审查认为，因系原告单方出具的书证，故本院不予确认。 五、机械设备租赁合同1份及付款收据2份，以证实被告应给付原告2009年三个塔吊的租赁费210,000元。经质证，被告对该组证据的真实性不认可，且原告在没有接受工程前就已经租赁塔吊了；第三人认为该组证据与其无关。 六、协议书2份及收款收据6份，以证实原告在涉案工程建设期间因停工雇佣更夫费用99,000元。经质证，被告对该组证据的真实性不认可，更夫应当出庭接受质询；第三人认为与其无关。 上述第五、六组证据，
本院经审查认为，因原、被告双方在2011年12月31日就涉案工程已经结算工程款，故本院对上述证据不予采信。 七、回访单5份，以证实原告建设工程的回访事宜及屋面防水的回访部分都是由原告完成的，有业主及物业公司签字认可，也证明C、D号门市房工程是由原告建设的。经质证，被告对9号楼及门市房工程的回访单因没有物业公司的签字，故不认可，屋面防水问题至今尚未解决；第三人认为与其无关。
本院经审查认为，因该组书证是原告单方出具的，且无其他证据佐证，故本院对该组证据不予确认。 八、屋面维修协议2份，以证实原告进行了回访，并有被告的签字。经质证，被告对协议的真实性无异议，但依据该协议的内容是由房屋主人找人进行的维修，并自己承担的费用；第三人对该组证据的真实性不认可，因为只有一方签字。
本院经审查认为，因被告对该证据的真实性无异议，故本院对该组证据予以确认。 九、基础班组结算单1份，以证实原告在2008年的临建工程是按照三栋楼规模建造的，即9、10、11号楼，有栾立志的签字。经质证，被告不认可；第三人不发表质证意见。
本院经审查认为，因该书证说明原告对10、11号楼的基础部分进行了建设，不足以证明原告临建工程具体内容，故本院对该证据的真实性予以确认，对原告的证明目的不予采信。 十、徐某某出庭证言，以证实2008年10月1日至2010年5月30日，证人为原告从事更夫工作，工资合计为49,500元。 十一、金某某出庭证言，以证实2008年10月1日至2010年10月，证人为原告从事更夫工作，工资合计为49,500元。 上述证人的出庭证言经质证，原告无异议；被告认为证人与原告系雇佣关系，且原、被告双方在2011年12月31日对涉案工程的工程款已结算，故不认可；第三人不发表质证意见。
本院经审查认为，因原告进行工程施工需要更夫工作，属于原告工程款的组成部分，原、被告双方在2010年12月31日已经结算了工程款，故本院对两位证人的出庭证言不予采信。 对被告提交的证据，本院认证如下： 一、内部承包协议1份（与原告提交相同），以证实按该协议约定涉案工程的包干价每平方米905.70元，应当包含原告主张的施工成本，包括人工费、塔吊费、临建费等。经质证，原告对被告主张的包干价无异议，但合同内容外增加了工程量，其次，塔吊费及更夫费是指被告未按期施工，延误工期一年，导致租赁塔吊有一年的损失，更夫增加了人工费。
本院经审查认为，因原告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据予以确认。 二、工程结算审核认定表1份，以证实10、11号楼的地基基础部分已经结账，工程款821,529元已经结算，原告无权再行主张10、11号楼的工程款。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但认为如果被告未将10、11号楼的工程承包给原告，那么原告也就不会对10、11号楼工程的地基部分施工，原告主张的是增加的工程量款项。
本院经审查认为，原告对该证据的真实性无异议，且原、被告双方已经在2011年12月31日进行了结算，故本院对该证据予以确认。 三、徐化印班组结算单1份，以证实原、被告就涉案的9号楼、C、D号门市房工程的工程款已结算，双方核定工程款为5,300,135元，无论是否存在地基基础加深的增量，都视为原告放弃的权利。经质证，原告对该结算单不认可，该结算单只是草稿，因为该结算单上没有被告签字，只有原告的签字，故未生效。
本院经审查认为，因在2011年12月31日，原、被告双方就涉案工程予以结算，9号楼为每平方米905.70元，C号楼和D号门市房工程为每平方米1132.20元，合计总工程款为5,300,135元已经结算，原告徐化印在该结算单上签名，被告认可该结算单，故本院对该证据予以采信。 上述证据，第三人不发表质证意见。 四、移动小区徐化印工程返修款项清单1份，以证实在保修期内，被告多次找原告返修涉案工程，原告拒不履行维修义务，由第三人自行返修，产生维修费63,700元,由第三人支付，第三人已从被告的工程款中扣除，该款项应当由原告承担。经质证，原告认为该清单是被告单方出具的，没有原告或第三人签字，且是复印件，故不认可；第三人对该证据的真实性无异议，第三人基于被告签订的房屋质量保修书，按约定发出通知，回访事项确实存在，第三人支付了维修费用。
本院经审查认为，因该证据是由被告单方出具的，虽第三人认可，但被告未提供其他证据佐证回访工程的具体损坏程度及原告曾拒绝回访事实，故本院对该证据不予采信。 五、收据2份，以证实在保险期内原告不履行保修义务，由被告雇用人员完成了门市房工程的防水和粉刷劳务工作，产生劳务费分别为29,000元和37,800元，该两份收据中注明了收款人的身份证等信息。经质证，原告要求在保修期内维修工程的相关人员出庭接受质询，对该组证据有异议；第三人无异议。
本院经审查认为，因被告只提供了收据，未提供其他证据佐证门市房防水工程的具体损坏程度及原告曾拒绝回访事实，故本院对该组证据不予确认。 六、照片10份，以证实原告施工工程在保修期内出现了不同程度的质量问题，需要回访，拍摄时间为2013年。经质证，原告对该组的证据的真实性、合法性均有异议，故不认可；第三人无异议。
本院经审查认为，因被告只提供了照片，无其他证据佐证，故本院对该组证据不予确认。 七、书面证明1份，以证实呼伦贝尔市新兴物业服务有限公司在2018年8月30日出具的，说明在物业公司接管9号楼及C、D号门市房工程后存在很多质量问题，多次找施工单位维修，都未解决，最后由江都二建公司和开发商各自维修一部分，原告未尽到维修义务。经质证，原告认为书面证明应当有法定代表人签名，且未说明维修内容，物业公司也有部分维修义务；第三人不发表质证意见。
本院经审查认为，因该书面证明未说明维修的具体内容，故本院对该证据不予采信。 第三人提交了内蒙古自治区高级人民法院（2016）内民终138号民事判决书，以证实涉案工程是由被告变更前公司即江苏江都二建工程有限公司施工，孙道仁是该公司实际控制人，孙道仁与第三人之间存在合作关系，其投资比例和利润分红由该判决书确定。经质证，原、被告均无异议，故本院予以确认。 经被告申请，本院调取了（2015）鄂温克民初字第00499号民事卷宗，经质证，原、被告及第三人对该卷宗的真实性均无异议，故本院予以确认。 本院
经审理认定事实如下：2008年8月，原告与案外人孙道仁口头协商，由原告开始建设位于呼伦贝尔市9号楼工程、10号、11号楼的地基基础工程，施工期间即在2010年5月30日，原告与孙道仁签订了书面的《内部承包协议》，约定新区移动小区9号楼，约3800平方米的图纸范围内的工程项目，按每平方米905.70元单价包干由原告徐化印承建，付款方式为工程开工后1周内付500,000元，三层封顶付200,000元，四层封顶后付200,000元，五层封顶后付200,000元，屋面防水后付200,000元，内外粉刷结束后，门窗安装完毕后付300,000元，竣工验收后付至85%，2011年1月30日前付10%，留5%的保修金在保修期结束后付清，工期为2010年6月1日至2010年9月10日等内容。协议签订后原告继续施工，2010年8月，原告完成了涉案的10、11号地基基础工程，并与被告进行了结算，结算价款为751,529元，被告已履行完给付义务。2011年4月，原告与孙道仁口头协商，追加位于呼伦贝尔市的C、D号门市房工程由原告施工建设。后原告完成了涉案9号楼、C、D号门市房工程。2011年12月31日，原告与被告公司的工作人员栾立志签订了《徐化印班组结算单》，约定了涉案9号楼工程的施工面积3939.43平方米，每平方米单价905.70元，计3,567,941元，C号门市房工程468.24平方米，按每平方米单价1132,20元计算，计530,141元，D号门市房工程施工面积1036.89平方米，按每平方米单价1132.20元计算，计1,173,966元，大理石台阶工程28,087元，上述工程款合计5,300,135元，回访费265,006.75元等内容。被告已付工程款4,322,000元，被告交付给原告车库及住宅楼已抵顶剩余工程款。原告对收到上述款项及车库、住宅楼认可，双方对5,300,135元的工程款的结算事实无异议，但原告认为上述款项并不是双方最后的结算，被告还应给付原告关于Ｃ、Ｄ号门市房工程地基基础加深部分增加的工程量款项105,764元、增加了10号楼、11号楼的工程临建费109,350.50元、一年三个塔吊搁置费用210,000元、延期开工的更夫费99,000元及关于9号楼的回访费265,006.75元。现原告诉至法院。 另查，2010年4月17日，孙道仁与第三人签订了《合作开发协议书》，约定由第三人购买土地，由孙道仁以江苏江都二建工程有限公司（以下简称江都二建公司，该公司是被告变更前的名称）的名义施工，其项目工程款作为投资，双方确认投资比例为各50%，并对盈余分配等内容予以约定。2010年6月15日，双方以第三人的名义与被告江都二建公司（即被告）签订了《建设工程施工合同书》，约定将移动小区的9、10号楼、2号地下车库、2层门市房等工程承包给了江都二建公司等内容。后孙道仁与第三人就合资、合作开发房地产合同事宜产生纠纷，经呼伦贝尔市中级人民法院及内蒙古自治区高级人民法院审理，确认了第三人与孙道仁关于工程投资及利润分配事宜，该案发生法律效力。2011年2月，江都二建公司更名为江苏扬州建工建设有限公司即本案被告。被告在该案中认可孙道仁代表被告公司与原告的民事行为。
本院认为，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。承包人非法转包、分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告将承包的建设工程项目即涉案的9号楼工程、10号、11号楼地基基础工程、C号、D号门市房工程交由原告施工建设，虽无建设工程施工合同，但事实上构成了分包合同关系，由于原告作为实际施工人未取得建设施工企业资质，该分包合同无效。原告其与孙道仁签订的内部承包协议实际上是为了规避前述规定的一个变相分包合同，因此该内部承包协议亦无效。合同约定的工程实际已经完工，并且验收合格，当事人应当按照约定结算工程款。关于原告要求被告给付质保金265,006.75元，因原、被告双方均认可该笔款项系质保金，属于涉案工程的工程款，且原告已完成涉案工程建设，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持，被告应返还原告质保金265,006.75元。关于被告提出的原告在涉案工程质量保修期内未履行保修义务，工程出现质量缺陷后被告委托其他施工队完成维修工作，故原告不应返还质保金的抗辩主张，因被告未提供充分证据证明涉案工程存在质量瑕疵及损失的程度，且被告未提供证据证明在保修期内被告曾通知过原告要求维修，被告单方对涉案工程予以维修，原告有异议，故本院对被告的该抗辩主张不予维护。关于原告要求被告给付地基加深部分工程款105,764元，因原、被告双方在2011年12月31日约定了C号、D号门市房工程价款按每平方米单价1132.20元结算的内容，该单价应包含地基基础部分的工程款，且原告只提供了由施工签证单，监理单位未出庭接受质询及未提供其他证据佐证证明该签证单真实性、合法性、关联性，故本院对原告的该项诉讼请求不予维护。关于原告要求被告给付临建费109,350.50元，因原告未提供充分证据证明被告违反约定增加了临建费用，且在2011年12月31日原、被告双方已结算工程总价款为5,300,135元，故本院对原告的该项诉讼请求不予维护。关于原告要求被告给付2009年三个塔吊搁置（闲置）费用210,000元，因原、被告在2011年12月31日就涉案工程进行了结算，结算后被告履行了给付义务，且原告只提供了租赁合同和收据，合同相对方未出庭接受质询，故本院对原告的该项诉讼请求不予维护。关于原告要求被告给付逾期开工的更夫费用99,000元，因该笔费用属于人工费，原、被告双方就涉案工程已经结算，故本院对原告的该项诉讼请求不予维护。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，
判决如下： 一、被告江苏扬州建工建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告徐化印的工程质保金（工程款）265,006.75元； 二、驳回原告徐化印的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11,691元，由原告负担6416元，被告负担5275元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 周德顺
审 判 员 宝金霞
人民陪审员 英 伟
二〇一九年一月二日
书 记 员 多俊梅 附：本判决所依据的相关法律 一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形下的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其委托诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序、全面地、客观地审查核实证据。 第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出裁判的理由。判决书的内容包括： （一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由； （二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由； （三）判决结果和诉讼费用的负担； （四）上诉期间和上诉的法院。 判决书由
审判员、
书记员署名、加盖人民法院印章。 三、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 更多数据：搜索“”来源：