洛阳市老城区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0302民初696号
原告：赵金海，男，1975年11月12日出生，汉族，住洛阳市老城区。
委托诉讼代理人：杨英武，洛阳市老城区法律援助中心法律工作者。
被告：候新广，男，1972年7月20日出生，汉族，住河南省方城县。
委托诉讼代理人：马磊，河南弘创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏文远，河南弘创律师事务所律师。
原告赵金海与被告候新广提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵金海及其委托诉讼代理人杨英武，被告候新广的委托诉讼代理人马磊、夏文远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵金海向本院提出诉讼请求：1.被告候新广支付原告赵金海住院期间医疗费77382.42元、住院伙食补助费1250元、营养费750元、住院期间护理费2524元、住院期间误工费3065元、交通费200元，共计85171元；2.被告候新广赔偿原告赵金海伤残赔偿金179012元、出院后误工费24032元、出院后护理费6663元；3.二次治疗费待实际发生后另诉；4.被告候新广赔偿原告赵金海鉴定费、鉴定检査费，共计2180元，精神损害抚慰金20000元；5.本案诉讼费由被告候新广承担。事实和理由：原告赵金海是被告候新广的雇员，受雇在位于洛宁县的工地从事钢结构施工。2017年11月18日8时许，原告赵金海在从事钢构架构过程中，从约5米高的脚手架上坠落。经洛宁博爱医院诊断为：1.右肘关节骨折并脱位；2.左腕关节骨折；3.双肺挫伤等。经急诊临时治疗后转诊洛阳正骨医院，诊断为：1.左腕部骨折；2.右肘部骨折伴脱位。住院治疗25天。
原告赵金海认为其在受雇佣期间因从事雇佣活动而受伤，雇主应当承担赔偿责任，经与被告候新广多次协商赔偿事宜未果，因此起诉。
被告候新广辩称，其不是本案适格被告，原告赵金海起诉状中所列的被告名字错误。原、被告之间不存在雇佣关系，原告赵金海无权要求被告候新广承担其受伤后的医疗费等费用。原、被告系朋友关系，平时都在一起干活，谁有活了就叫另一方。此次在洛宁县××也××经××洛宁县罗岭乡有个工地需要人手，被告候新广便通知原告赵金海一起去干活，期间是原、被告一起找朱海锋谈的工作内容，在施工中也是原、被告相互协商施工内容，并不存在谁受谁管理、监督、指导。被告候新广也从未给原告赵金海发放工资、支付报酬，均是完成工作后大家一起分钱，原告赵金海也并未提供其受被告候新广雇佣的相关证据。原告赵金海受伤是因自己工作头天夜里喝酒，精神恍惚，又在工作中不听大家劝阻，违规操作才导致自己从脚手架上摔落的，其对损害结果有重大过错，与被告候新广无关。另外，其入院时病情描述一栏中也表明是自己干活时不慎摔落的，出院时亦是通过新农合报销的，如果是工伤，新农合根本不可能报销医疗费，以上情况均证明其受伤与被告候新广无关。原、被告所在工地系洛宁县罗岭乡政府的扶贫项目，原、被告均在该工地工作，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，原告赵金海在工作时受伤应由罗岭乡政府承担工伤保险责任，而不是被告候新广。被告候新广在原告赵金海受伤住院后多次为其垫付医疗费，借其生活费，原告赵金海应如数返还。原告赵金海为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：第一组证据：原告赵金海身份证。证明原告赵金海的基本信息。第二组证据：工友朱海锋出具的证明。证明原告赵金海受雇于被告候新广，在从事雇佣活动中受伤。第三组证据：证据1.洛宁博爱医院诊断证明；证据2.洛宁博爱医院患者费用汇总单；证据3.洛宁博爱医院住院费用票据；证据4.洛阳正骨医院入院证、住院病历、出院证、手术记录单；证据5.洛阳正骨医院住院收费票据、医疗保险住院补偿票据、住院补偿结算单；证据6.××人费用清单。该组证据共同证明治疗经过和费用。第四组证据：2017年12月21日原告赵金海与被告候新广的电话录音。证明雇佣关系的存在，受伤事故发生在原告赵金海从事雇佣活动的过程中。第五组证据：证据1.洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定意见书。证明原告赵金海的伤残等级为九级伤残。证据2.洛阳鑫正法医临床司法鉴定所医疗评估意见书。证明原告赵金海出院后需1人护理56－66天，出院后误工期限为186－196天。第六组证据：证据1.洛阳鑫正法医临床司法鉴定所票号为40075934的发票。证明伤残鉴定费1200元。证据2.洛阳鑫正法医临床司法鉴定所票号为40075933的发票。证明误工时间、护理期限的鉴定费700元。证据3.洛阳市中心医院门诊收费票据。证明鉴定拍片费280元。第七组证据：邙山派出所证明。证明被告候新广在老城区居住，老城区法院有管辖权。第八组证据：证人张某、陈某、李某出庭作证。证明原、被告之间存在雇佣关系，本次事故发生在从事雇佣活动中，原告赵金海从事焊接工种的工资金额。第九组证据：太平人寿保险有限公司理赔结果通知书一份。证明太平人寿保险公司赔付原告赵金海5525元。经质证，被告候新广对第一组证据无异议。对第二组证据真实性有异议，认为仅是证人证言，本人并未出庭，不予认可，另外朱海锋也给被告候新广出具了证明，证明工程是原、被告一起承包的，并非被告候新广一人承包。对第三组证据真实性无异议，对证明方向有异议，住院证中原告赵金海自认是其在家干活不慎摔落，与被告候新广无关。对第四组证据真实性有异议，录音中的声音无法确定是被告候新广本人，有待进一步确认；从谈话内容来看，原、被告都是给别人打工，老板另有其人，被告候新广在录音中不止一次提到朱海锋，恰好证明朱海锋是该工程的老板，原告赵金海在洛宁县博爱医院的医疗费也是由朱海锋出的；原告赵金海与被告候新广是朋友关系，被告候新广也反复提到出于朋友情谊，知道原告赵金海家庭困难，愿意给原告赵金海出部分医疗费，但并不代表自己有责任，双方不属于雇佣关系。对第五组证据真实性无异议，但对鉴定结果有异议，原告赵金海仅伤到胳膊不可能造成九级伤残，评估的误工期限过长。对第六组证据真实性无异议，对证明方向不清楚。对第七组证据真实性无法确认，认为该证明的出具单位是邙山派出所，派出所系公民户籍管理单位，对辖区内公民真实居住情况并不真实了解，无法证明原告赵金海的证明目的。对第八组证据认为张某没有与原告赵金海在洛宁一起干活，不清楚原告赵金海受伤的经过及老板是谁，其证言恰恰证明老板另有他人，并非被告候新广，其证言仅能证明在金业路九都路的工资，不能证明在洛宁工地的工资。对陈某证言认为其与原告赵金海存在亲属关系，其证言具有一定倾向性，不足以采信，其陈述证言的过程显然是在庭审门口旁听了过程，证人一旦参与旁听，其证言是无效的，其陈述的也仅仅是原告赵金海出事后的经过，对其私下与被告候新广进行调解的真实性不能确认，即使调解属实，在调解过程中做出的让步也不能作为定案依据。对李某证言认为其与原告赵金海是朋友关系，证言具有一定倾向性，其事后才了解到原告赵金海受伤的情况，不能证明被告候新广与原告赵金海存在雇佣关系。对第九组证据真实性无异议，但保险公司报销的5525元应在原告诉求的医药费中扣除。另外，原告赵金海要求的住院伙食补助费和营养费过高，护理费按照居民服务行业平均工资应为33857元；原告赵金海并未提交其从事建筑行业的资格证书或者相关证明，不能证明其每年的收入是44753元；一次性伤残赔偿金计算错误，原告赵金海系农村户口，2016年度河南省农村居民人均纯收入约11697元，并非原告赵金海所称的44753元；精神损害抚慰金要求过高。被告候新广为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：第一组证据：证据1.朱海锋证明；证据2.刘伟证明；证据3.王孝义证明。该组证据共同证明原告赵金海与被告侯新广之间并不存在雇佣关系，两人是朋友，经常是有活一起干，有钱一起分，不存在谁给谁提供劳务的情况；原告赵金海工作时自己操作失误，是不听被告候新广劝阻所致，与被告候新广无关。第二组证据：被告候新广的银行流水、交易明细复印件。证明原告赵金海受伤后，被告候新广作为朋友积极把原告赵金海送到医院，在医院帮忙照看，原告赵金海向被告候新广借钱并交付医疗费等，但并不能说明原、被告之间存在雇佣关系。第三组证据：被告候新广在建设银行2017年10月1日-2018年3月31日的交易明细一份，其中2017年11月24日的消费记录与第二组证据中交易明细内容一致。证明原告赵金海受伤后，被告候新广替原告赵金海垫付医药费16000元。经质证，原告赵金海对第一组证据证据1的真实性无法判断，认为证人未出庭且朱海锋也为原告赵金海出具证明，该证明称双方共同施工中在一起协商工作事宜，并不能证明原、被告是合伙关系，其为双方均出具证明，不能证明被告候新广的证明方向。对证据2真实性无异议，对刘伟的部分证言有异议，对证明方向有异议，该证据恰恰证明原告赵金海为被告候新广工作，在雇佣过程中摔下受伤的事实。对证据3真实性无异议，对证明方向有异议，该证据恰恰证明原告赵金海为被告候新广从事钢结构雇佣活动中，因复合板松动从高处坠落送医的事实。对第二组证据银行流水的真实性无异议，对证明方向有异议，该证据能够证明被告候新广在原告赵金海住院期间垫付两次医疗费，2017年11月18日1000元、2017年12月4日5000元，均转入洛阳正骨医院；认为交易明细是复印件，没有公章，不予质证。对第三组证据真实性无异议，但该交易明细并不是原告赵金海出具收据，不能证明被告候新广的证明方向。原告赵金海提交的第一、四、五、六、七、九组证据、第三组证据中的证据1、2、4、5、6及第八组证据中的证人张某证言来源合法、客观真实、与本案待证事实有关联性，可以作为认定案件事实的依据；原告赵金海提交的第三组证据中的证据3并非正规发票，但其内容能与第三组证据中的证据1、2相印证，可以作为认定案件事实的依据；原告赵金海提交的第二组证据系证人证言，但出具证言的朱海锋无正当理由未出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据；证人陈某系原告赵金海的亲属，证人李某系原告赵金海的朋友，与原告赵金海有利害关系，其二人证言不能单独作为认定案件事实的依据。被告候新广提交的第二组证据中的银行流水、第三组证据来源合法、客观真实、与本案待证事实有关联性，可以作为认定案件事实的依据；被告候新广提交的第二组证据中的交易明细虽为复印件，但其内容能与第三组证据相印证，可以作为认定案件事实的依据；被告候新广提交的第一组证据均系证人证言，但出具证言的朱海锋、刘伟、王孝义均无正当理由未出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据。本院根据当事人诉辨意见和举证、质证情况，对本案事实认定如下：2017年11月，候新广找到赵金海等人到洛宁县的一个工地上进行钢结构安装。2017年11月18日上午，赵金海在一层房顶铺复合板时掉下受伤，随即被送往洛宁博爱医院治疗，于同日出院，诊断为左腕部骨折、右肘部骨折伴脱位，花费住院医疗费2686.9元。赵金海于当晚转入河南省洛阳正骨医院住院治疗，于2017年12月12日出院，住院24天，花费住院医疗费74695.52元（其中新农合报销39615.56元、太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司报销5525元）。出院诊断为：肘关节恐怖三联征（右肘）、桡骨远端骨折（左粉碎性）、肺挫伤、××。出院医嘱为：患肢肩关节正常活动，肘关节腕关节暂不活动锻炼；正常下地行走；保持伤口处干燥、清洁；勿食用辛辣、海鲜、鱼肉等；出现伤口红肿热痛、伤口出血、患处剧烈疼痛等立即就诊；术后1、2、3、6月定期门诊复查，不适随诊。因赵金海提出申请，经本院委托，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2018年7月5日作出洛鑫正司鉴所[2018]临鉴字第259号《司法鉴定意见书》及洛鑫正司鉴所[2018]医评字第129号《医疗评估意见书》，意见为：赵金海为九级伤残，出院后需1人护理56-66天，出院后误工期限为186-196天。赵金海因此花费鉴定费1900元、鉴定检查费280元。事故发生后，候新广为赵金海垫付医疗费共22000元。
本院认为，关于被告主体资格问题，原告赵金海提交的起诉状中虽将被告列为“侯新广”，但其在诉讼中已明确表明系笔误，其所诉的被告即应诉的“候新广”，且被告候新广并未举证证明“侯新广”另有其人，故
本院认为原告赵金海在起诉时有明确的被告，符合起诉条件。被告候新广提出本案被告主体错误，应另行起诉的抗辩理由，本院不予采信。关于原、被告之间关系问题，因被告候新广认可是其本人通知原告赵金海到洛宁县的工地施工，其抗辩称原告赵金海是为案外人朱海锋提供劳务，但其提交的朱海锋证言与原告赵金海提交的朱海锋证言内容矛盾，朱海锋亦未出庭作证，故该抗辩理由本院不予采信，本院确认原告赵金海为被告候新广提供劳务，跟随被告候新广在洛宁县施工。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，被告候新广未提供安全登高设施，未尽到必要的安全保障义务，致使原告赵金海在施工中从房顶掉落，对原告赵金海所受伤害，被告候新广应负主要责任；原告赵金海作为成年人，在未确定充分安全的情况下进行登高作业，未尽到注意义务，对自身所受伤害应负次要责任。根据本案的实际情况，本院酌定被告候新广对原告赵金海所受伤害承担60%的赔偿责任，原告赵金海自担40%的责任。关于原告赵金海的各项损失：1.医疗费：原告赵金海因本次事故产生医疗费77382.42元，其中新农合报销39615.56元，太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司报销5525元。新农合报销费用属基本医疗保险范围，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付；基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，新农合报销费用在本案中应予扣除，基本医疗保险基金有权对被告候新广应承担的部分向其追偿；太平人寿保险有限公司洛阳中心支公司报销费用属商业保险范围，根据《中华人民共和国保险法》第四十六条“被保险人因第三者的行为而发生死亡、××等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”的规定，原告赵金海仍应有权向被告候新广主张该商业保险已报销的费用。故本院确认赵金海的医疗费损失为37766.86元（77382.42元-39615.56元）。2.住院伙食补助费：本院参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，为1200元（50元×24天）。3.营养费：本院根据原告赵金海的伤情并参照医疗机构的意见，酌定住院期间营养费为240元。4.护理费：根据病历及评估意见确认的护理人员为1人，护理期限为90天（住院24天+出院后66天），因原告赵金海未提供护理人员误工的证据，故本院参照河南省上一年度居民服务业职工平均工资标准计算护理费为9086元（36848元/年÷365天×90天）。5.误工费：根据病历及评估意见确认的误工时间为220天（住院24天+出院后196天），因原告赵金海的收入不固定，亦未举证证明近三年平均收入，故本院参照河南省上一年度建筑业职工平均工资标准计算误工费为26974元（44753元/年÷365天×220天）。6.残疾赔偿金：原告赵金海按建筑业职工平均工资标准计算残疾赔偿金，不符合法律规定，应按河南省上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准计算；原告赵金海未提交证据证明其户籍信息，但其身份证显示其系冢头村村民，且参保了新农合，原告赵金海也未提交证据证明其应按城镇居民标准计算，故本院根据其伤残等级，计算残疾赔偿金为50876.72元（12719.18元×20年×20%）。7.鉴定费：原告赵金海提交的票据显示其花费鉴定费1900元、鉴定检查费280元，共计2180元，本院予以确认。以上费用共计128323.58元，被告候新广承担60%为76994.15元。原告赵金海在为被告候新广提供劳务过程中因伤致残，被告候新广应赔偿精神损害抚慰金，根据被告候新广的过错程度、原告赵金海受伤的场合、造成的后果及本地平均生活水平，本院酌定被告候新广赔偿原告赵金海精神损害抚慰金6000元。综上所述，被告候新广应赔偿原告赵金海医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，共计82994.15元（76994.15元＋6000元），扣除其已垫付的22000元，被告候新广还应再向原告赵金海赔偿60994.15元。原告赵金海主张的超出部分，于法无据，本院不予支持。原告赵金海要求赔偿交通费200元的诉讼请求，因未提交证据，本院不予支持。被告候新广提出应由案外人罗岭乡政府承担赔偿责任的抗辩理由，因其未提交证据证明罗岭乡政府与本案的关系，本院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，
判决如下：
一、被告候新广于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵金海60994.15元；
二、驳回原告赵金海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6055元，由原告赵金海负担4730元，被告候新广负担1325元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 张 琼
人民陪审员 路晓丽
人民陪审员 宗秀花
二〇一八年十二月二十八日
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