河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5241号
上诉人（原审原告）：单晓龙，男，1981年8月28日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。
委托诉讼代理人：董雅丽，河南弘创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭欢欢，河南弘创律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审被告）：马冬冬，男，1989年10月22日出生，汉族，住河南省伊川县。
委托诉讼代理人：许现伟，河南大进律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋为国，河南大进律师事务所律师。
原审
第三人：李帆，男，1984年2月9日出生，汉族，河南省宜阳县人，住河南省宜阳县。
上诉人单晓龙因与被上诉人马冬冬，原审第三人李帆执行异议之诉一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初3413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人单晓龙的委托诉讼代理人董雅丽、郭欢欢，被上诉人马冬冬的委托诉讼代理人许现伟、蒋为国到庭参加了询问。本案现已审理终结。单晓龙上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持单晓龙一审的诉求或发回重审。事实与理由：
一、一审认定单晓龙占有涉案房屋时间在査封房产之后，认定事实有误。单晓龙提出的执行异议和执行异议之诉，均是针对（2015)涧法执字第578号执行裁定书的查封，涧西区人民法院在2015年8月19日依据(2015）涧法执字第578号执行裁定书作出协助执行通知书，查封了涉案房产，当时单晓龙己经实际占有诉争房屋。单晓龙在2014年6月已经与李帆签订购房合同，支付房款后即涉案房屋的买卖情况并将房屋买卖合同复印件留存物业部门，告知小区物业，实际上己对涉案房屋有了事实上的管理和支配权，单晓龙一审提交的证据显示单晓龙自2014年8月1日开始缴纳物业管理费、水电费等与诉争房屋有关的费用，单晓龙已对涉案房屋实际占有多年。
二、抵押期间，李帆并不丧失对诉争房产处分的权利，转让抵押房产的合同有效。《担保法司法解释》第67条规定，旨在说明在抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者受让人时，法律承认转让行为，然后由取得抵押物所有权的受让人，替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭。此外，从设立抵押权的目的上看，主要是保障债权人的债权能实现，是以抵押物的经济价值为基础，在债权不能实现时，对抵押物进行拍卖、变卖或折价，以拍卖、变卖或折价的价款进行清偿，可见，抵押权是就抵押物的价值优先受偿的权利，抵押权的设定不影响抵押物所有权的转移，受让人可以取得抵押物的所有权。抵押权人对转让的抵押物具有物上追及的法律效力，也即不论抵押物的所有权移转于何人，抵押权人均可追及抵押物，实现其抵押权，故允许抵押物自由转让，并不会对债权人的利益造成损害。即在债权实现前，不论抵押物如何转让，债权人对抵押物的价值都享有优先受偿的权利。故，本案房屋买卖合同有效，银行对诉争房产享有的抵押权可追及受让人。综上，《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条本意是保护买受人的物权期待权，维护交易稳定，单晓龙于2014年6月己经与李帆签订购房合同，并支付了全部房款，査封时间在此之后，所以，从时间上以及单晓龙对房屋买卖合同的履行程度上，能够判断出单晓龙是善意并且无过错。马冬冬辩称，一、单晓龙提供的《房产转让协议》不是合法有效的房屋买卖合同；1.首先单晓龙提供的房产转让协议的真实性没有任何证据支持，房产转让属于重大财产处分行为，有别于一般交易行为，合同的内容、合同的格式、签订合同的程序都需要符合法律的要求，单晓龙提供的该房产转让协议，即没有进行预告登记和公证，甚至连个居间机构的第三方证明都没有，所提交的银行流水转账证据，只能证明单晓龙和李帆有经济往来关系，并不能证明就是购房款，两个利害关系人不知何时、不知何目的杜撰出来的这个房产转让协议，不是合法有效的房产买卖合同；2.该房产买卖协议的不合法性还体现在，单晓龙明知该房产是抵押给银行贷款所购买，却不经过抵押权人银行同意就私下交易，程序违规违法，根据担保法第四十九条规定，该协议不仅违法，还应属无效协议。3.该协议的效力范围仅仅适用于合同双方当事人，因为没有预告登记，不能对抗第三人，更不能对抗司法机关的强制执行。
二、单晓龙占有该讼争房产时，司法机关已经查封在先；根据一审法院法庭调查证实，在2014年8月被单晓龙起诉李帆的之时就向法院申请了财产保全，证据显示财产保全首次查封讼争房产时间是2015年1月27日，执行查封是财产保全查封的延续，而据单晓龙自己提供的证据以及法庭调查证实，业主名称变更为单晓龙的时间是在2015年6月19日之后，单晓龙开始装修是2015年8月2日，世纪华阳社区开具的居住证明起始时间是2015年9月，均发生在司法机关查封该房产之后。
三、单晓龙并没有已经支付讼争房产的全部价款，据单晓龙提供的证据显示，该房产总价为2152270元，单晓龙仅付款82万，充抵李帆借款也不是100万，银行流水显示仅有905000元，因此，单晓龙到目前还有427270元房款没有支付。综上，单晓龙所提出的执行异议诉讼请求，完全不符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第28条的情形，有恶意拖延、规避执行之嫌，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法庭依法维持一审判决，驳回单晓龙的上诉请求。单晓龙向一审法院起诉请求：1.请求判决立即停止对单晓龙购买的位于洛阳市涧西区九都路7号世纪华阳江山汇62号楼2单元801室的强制执行，并解除对上述房产的查封；2.请求判决确认单晓龙与李帆于2014年6月6日签订的房产转让协议书有效，判令李帆协助办理房产过户手续；3.请求判令马冬冬承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：一审法院立案受理马冬冬诉李帆民间借贷一案，案号为（2015）涧民二初字第94号，一审法院于2015年1月27日查封了涉案房产。2015年5月11日，一审法院作出（2015）涧民二初字第94号民事判决书判决李帆偿还马冬冬借款本金及利息。庭审中，单晓龙提交2014年6月6日单晓龙与李帆、案外人郭燕洁签订的房产转让协议书、转账凭证、收据、离婚协议、居住证明等证据为证，上述证据显示，李帆于2014年6月6日以215万元的价格将购买价为217万余元的涉案房屋出售给单晓龙，涉案房产系按揭房产。2015年4月，单晓龙办理交房手续其相应物业等费用，并于2015年9月入住。单晓龙在庭审中认可涉案房产的银行抵押贷款尚未清偿完毕及房屋转让未征得抵押权人书面同意的事实。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。单晓龙提出要求停止对涉案房产的执行，但按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记，本案中单晓龙自认的及提交证据显示占有房屋时间明显在本院查封涉案房产之后，不符合上述规定，故单晓龙的该项请求，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。李帆购买的房屋有银行抵押贷款尚未清偿完毕，单晓龙与李帆签订房屋买卖合同将涉案房屋出售，但未征得抵押权人的同意，按照法律规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。本案中，李帆向单晓龙转让涉案房屋的行为未征得抵押权人的同意，且现涉案房产已经被人民法院依法查封，因此，单晓龙提出的要求确认单晓龙与李帆于2014年6月6日签订的房产转让协议书有效，李帆协助办理房产过户手续的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条、《中华人民共和国担保法》第四十九条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回单晓龙的诉讼请求。一审案件诉讼费100元，由单晓龙承担。二审期间，本院依职权向河南建业物业管理有限公司核实了单晓龙交纳物业费的情况，该公司并未留存写有“单晓龙代交”字样的物业费收据纸制版，但证明自2014年8月1日涉案房产物业费为单晓龙交纳，同时提交了载明日期为2015年6月19日的入住流转单及单晓龙留存于物业部门的《房产转让协议》，经对比，该协议与单晓龙在本案中提交的协议内容虽然相同，但缺少李帆妻子郭燕洁的签名，对于何时单晓龙将该协议留存于物业公司，该公司未予说明。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，且对该举证证明责任应当采取较为严格的标准进行判断。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项规定，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，应当在人民法院查封之前合法占有该不动产。本案中，执行法院于2015年1月27日查封了涉案房产，单晓龙未能证明其系在查封之前即对涉案房产进行了管理和支配，其实际办理入住手续及交纳物业费的时间也在查封之后，故单晓龙提出的关于停止执行涉案房产的诉讼请求缺少事实及法律依据。且单晓龙与李帆签订的《房产转让协议》未经公证或第三方见证，其中约定五年内办理房产过户，并约定按照银行存款利率计得的33万元作为延迟过户的补偿在房款中予以扣减，对于房产未过户期间产生的法律风险，单晓龙应当具有一定的预期，执行法院按照房产管理部门公示的信息查封李帆名下的涉案房产并无不当，单晓龙举证证明的事实不足产生对抗申请执行人的法律效力，一审法院判令驳回单晓龙的诉求并无不当。综上所述，单晓龙的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由单晓龙负担。本判决为终审判决。
审判长 曹 园
审判员 耿源泓
审判员 王少林
二〇一八年十二月二十八日
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