河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6422号
上诉人（原审被告）：洛阳鹏阳农业科技开发有限公司，住所地：洛阳市伊川县吕店镇符村（国营农场）。
法定代表人：申鹏涛，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：郭甜田，河南益唐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏爱芳，河南益唐律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审原告）：王建红，女，汉族，1969年9月18日出生，住洛阳市涧西区。
委托诉讼代理人：李清，男，汉族，1966年10月20日出生，住山西省太原市尖草坪区。系王建红丈夫。
原审
被告：洛阳龙顺实业有限公司（原洛阳龙顺工贸有限公司），住所地：洛阳市涧西区珠江北路世纪华阳17号院1单元802室。
法定代表人：杨治辉。
原审
被告：申龙彬，男，汉族，1968年11月12日出生，河南省伊川县人，现羁押于洛阳市看守所。上诉人洛阳鹏阳农业科技开发有限公司（以下简称鹏阳公司）因与被上诉人王建红及原审被告洛阳龙顺实业有限公司（以下简称龙顺公司）、申龙彬借款合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初5340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏阳公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担还款责任或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、被上诉人王建红原审提交的《资产托管合同》中鹏阳公司公章系伪造，鹏阳公司未与王建红签订合同，原审法院认定事实错误。鹏阳公司也从未与王建红签订过任何协议。王建红提交签订日期为2016年4月20日的《资产托管合同》上鹏阳公司公章编号为“410300120083917”，而鹏阳公司在洛阳市公安局备案、使用的公章编号为“4103030086429”《资产托管合同》编号为“410300120083917”的鹏阳公司公章显系伪造。原审法院依据《资产托管合同》，认定鹏阳公司与王建红之间存在借款关系错误。
二、王建红从未向鹏阳公司支付过借款，双方不存在事实借款关系，原审法院认定借款关系成立，依据不足。原审庭审中，王建红提供的银行转账凭证明确显示案涉款项先由王建红转至王建瑜账户，再由王建瑜转至申龙彬个人账户，鹏阳公司自始未收到过该笔款项，且申龙彬也承认该款项由龙顺公司实际使用，故双方不存在事实上的借款关系。原审法院认定鹏阳公司与王建红借款合同成立，没有证据证明。
三、原审法院程序违法。鹏阳公司更换新公章的日期为2014年1月10日。《资产托管合同》签订日期为2014年6月20日。只需将鹏阳公司于2014年1月10日在公安机关备案的公章与《资产托管合同》上鹏阳公司公章进行比对即可辨别真伪。公安机关可提供清晰的，2014年1月10日备案公章印模，具备鉴定条件。但原审法院以鹏阳公司原作废公章的印模模糊不清为由，不予鉴定，程序违法。综上，原审法院认定事实错误，证据不足，程序违法，严重损害了上诉人的权益。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。王建红辩称，合同是2014年签订的，鹏阳公司应提供2014年变更前后的合同章，鹏阳公司应证明原借款合同法人章是伪造的。一审中鹏阳公司既不提供合同章，法定代表人也不到庭。资产托管合同及还款计划书为上诉人提供的格式合同，交答辩人签字时，已盖好上诉人的公章及法人章，答辩人对章的真伪不知情，也没有能力鉴别。上诉人称对资产托管合同不知情的理由不成立，申龙彬与申喜彬之间是亲兄弟，申鹏涛是申喜彬的儿子。筹资过程中，鹏阳公司多次作为宣传主体，组织多批人参观鹏阳公司；借款本息不能按时归还，申喜彬与投资人多次商量还款事宜。一审起诉期间，在涧西区法院王林娜法官主持调解下，上诉人的代理人于2016年8月29日在涧西区法院与答辩人签订还款协议，说明上诉人是认可借款协议的。近三年来，鹏阳公司涉及的类似案件也已经作出判决，因此鹏阳公司的印章的真伪在之前的案件已经做出了认定。申龙彬、龙顺公司未到庭也未提交答辩状。王建红向一审法院起诉请求：1、判令鹏阳公司归还原告本金人民币8万元及支付逾期还款利息（利息按合同约定利率每月2.0%计，计至还清全部本金之日止，暂计至2016年8月25日为32000元），以及违约金8000元；2、判令龙顺公司、申龙彬对鹏阳公司的上述全部债务承担连带清偿责任；3、判令上述被告承担本案的诉讼费用（含受理费、财产保全费、公告费、评估费、拍卖费等费用）。一审法院认定事实：2014年6月20日，原告王建红与被告鹏阳公司、龙顺公司签订资产管理合同，由原告王建红向被告鹏阳公司投资80000元，期限自2014年6月20日起至2014年9月19日止，共计三个月等内容。当日，龙顺公司向原告王建红出具承诺函，承诺为上述托管资金承担连带责任保证。龙顺公司向原告王建红出具投资收益分配计划，显示投资的月收益率固定为2%。后，在资产管理合同及承诺函中补充：“经征询托管人同意本合同期限顺延三个月至2014年12月19日止，月收益率仍执行原合同利率”，被告龙顺公司加盖公章，原告王建红签名。2015年3月2日，被告申龙彬在投资收益分配计划上书写：“本合同由申龙彬于2015年6月底前还清”。庭审中，原告王建红认可利息付至2014年12月25日，原告王建红提交还款计划一份显示：“原告诉申鹏涛、杨治辉、申龙彬欠款8万，利息4万，共计12万元。现申龙彬自愿代被一、被二偿还此款。每月10日还款2万元，共计六个月将款还完。如到期还不了此款，原告将申请法院强制执行。首次还款从2016年9月10日开始。协议人：申龙彬、申龙彬代理人卢会民、申鹏涛、杨治辉，2016年8月29日”。但被告申龙彬对该计划书表示不知道，被告鹏阳公司对该计划书也不予认可。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。
原告王建红与被告鹏阳公司、龙顺公司签订的资产管理合同名为投资，实为借贷。原告主张被告鹏阳公司支付借款本金及利息，并提交了银行转账流水、资产管理合同、承诺函、投资收益分配计划及还款计划书为证，原告主张待证事实的存在具有高度可能性，该院依法予以确认。原告要求被告鹏阳公司偿还借款本金80000元，一审法院部分予以支持，因原告实际转账金额为78400元，故该院支持的数额为78400元。原告要求被告鹏阳公司支付借款利息，该利息以78400元为本金，按照月息2%自2014年12月26日起计算至实际清偿完毕之日止。原告要求被告龙顺公司承担连带清偿责任，一审法院依法予以支持。原告要求被告申龙彬承担清偿责任，被告申龙彬在投资收益分配计划表示愿意清偿，且在庭审中亦对原告要求其承担连带清偿责任不持异议，对原告的该项请求，一审法院依法予以支持。原告的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。
被告鹏阳公司辩称合同中该公司的印章不真实，但不能提交有效的证据证明，一审法院依法通知被告鹏阳公司法定代表人到庭就案件的相关事实接受询问，被告鹏阳公司法定代表人拒不到庭接受询问，按照法律规定，负有举证证明责任的当事人拒绝到庭接受询问，待证事实又缺乏其他证据证明的，人民法院对其主张的待证事实不予认定，综上，被告的该辩解理由证据不足，一审法院依法不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条之规定，判决：
一、被告洛阳鹏阳农业科技开发有限公司于判决生效后十五日内向原告王建红偿还借款本金78400元及利息；该利息以78400元为本金，按照月息2%自2014年12月26日起计算至实际清偿完毕之日止。
二、被告申龙彬、洛阳龙顺实业有限公司对上述义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告王建红的其他诉讼请求。一审案件诉讼费2700元，由被告洛阳鹏阳农业科技开发有限公司、申龙彬、洛阳龙顺实业有限公司共同承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定王建红、鹏阳公司以及龙顺公司签订的资产管理合同名为投资，实为借贷，对此本院予以确认。关于王建红与鹏阳公司之间是否存在真实的债权债务关系的问题，申鹏涛作为鹏阳公司的法定代表人，《资产托管合同》除了有鹏阳公司的公章，还加盖有申鹏涛本人的私章，无论加盖印章的真伪，王建红作为善意第三人，有充分的理由相信鹏阳公司对《资产托管合同》是知情和认可的，并产生合理信赖。同时，鹏阳公司负有妥善保管公司公章的责任，鹏阳公司未提供证据证明其公章系伪造，其关于公章系伪造的理由不能对抗善意的第三人。一审法院判令鹏阳公司偿还借款并无不当，鹏阳公司的该项上诉理由不能成立。一审法院根据鹏阳公司的申请对《资产托管合同》中鹏阳公司的印章真实性进行鉴定，由于缺乏鹏阳公司原有印章的印模且鹏阳公司不能提供相应的检材致使鉴定未能进行，因此致使鉴定不能进行的原因在于鹏阳公司，一审法院审理程序并无不当。鹏阳公司关于本案程序不当的上诉理由依据不足，不能成立。关于鹏阳公司提出并未实际使用案涉款项的问题，根据合同的相对性，案涉款项实际由谁使用不影响鹏阳公司的还款义务，鹏阳公司承担还款责任后可以向款项实际使用人进行追偿。综上，对鹏阳公司的上诉理由不予支持，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1760元，由洛阳鹏阳农业科技开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 李依芳
二〇一八年十二月二十八日
书记员 李明波 来源：百度“”