河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终16501号
上诉人（原审被告）：金春友,男,1963年11月3日出生,汉族。
委托诉讼代理人：高岩，河南修谨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张正娟,女,1975年5月5日出生,汉族。
委托诉讼代理人：高岩，河南修谨律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：郑州市二七区鸿达纺织品经营部，经营场所郑州市**大学路锦荣轻纺城6街**。实际经营者：郑雪梅。
委托诉讼代理人：申守杰，该单位员工。
上诉人金春友、张正娟因与被上诉人郑州市二七区鸿达纺织品经营部（以下简称鸿达经营部）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院(2018)豫0103民初8050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金春友、张正娟及其共同委托诉讼代理人高岩，被上诉人鸿达经营部的委托诉讼代理人申守杰到庭接受了询问。本案现已审理终结。金春友、张正娟上诉请求：1.依法撤销（2018）豫0103民初8050号民事判决第一项“金春友、张正娟判决生效后10日内偿还鸿达经营部借款160700元及利息”，改判为金春友偿还鸿达经营部115700元，或将本案发回重审;2.本案一、二审的诉讼费用由二审法院酌情裁判由金春友、张正娟和鸿达经营部分担。事实与理由：一审判决认定的事实错误，适用法律错误。
一、案涉的160700元并非借款，而是基于买卖关系形成的货款，相应的利息也不应该按照民间借贷的年利率24%计算。1.一审法院认定案涉160700元货款转为借款违反司法解释的规则。民间借贷是一种实践性的合同，必须有出借人的资金流转给借款人的事实。但本案借款条的形成并没有这些关键事实，借贷关系并不能成立。借款条上面的数额不是金春友所填写，不能代表金春友对借款事实的确认。2.年利率24%是民间借贷法律关系当中适用的，而本案债务是买卖合同纠纷，债权人的损失只能是银行同期存款利息的损失。所以一审法院按照年利率24%计算利息明显错误。
二、鸿达经营部起诉时还故意多计算货款的数额，并未如实向法院陈述事实，导致欠款数额认定错误。金春友、张正娟通过银行转账，陆续还给了郑雪梅45000块钱。恳请二审法院重新核算。
三、一审判决将欠款认定为金春友、张正娟的夫妻共同债务，存在错误。欠款事实发生在金春友和张正娟结婚之前，是金春友个人形成的欠款。鸿达经营部在一审中出示的160700元的借款条虽然落款时间是2015年的7月16日，发生在2015年7月8日结婚之后，但该借款条是对之前拖欠货款的结算，债务形成的法律事实发生在结婚之前。案涉债务应该视为金春友的个人债务，应该由其个人偿还。
四、一审判决程序违法。1.一审公告送达违反了程序法。2.鸿达经营部代理人不具有《民事诉讼法》第58条规定的几种代理资格。该代理人不是鸿达经营部的合法职工，一审整个诉讼行为活动和审判程序都不合法。鸿达经营部辩称：张正娟、金春友开的是家庭式营业店，每次进货欠货款都是其夫妻一块做的，刚开始欠的是货款，经多次催要长期不还。一审法院认定金春友、张正娟将所欠160700元转为借款并出具借条给鸿达经营部，系当事人真实意思表示，是民事主体之间自主协商设立，变更，终止民事法律关系，并不违法法律，行政法规的强制性规定，该行为应认定为有效。写借条时张正娟、金春友都在现场，因为同时还要还一部分欠款，当时张正娟还的是现金，而且张正娟在点钱数，鸿达经营部没顾上让张正娟在借条上签字，张正娟多次来店里还金春友签字的欠款，还了钱后把对应的金春友写的欠款条拿走，其中一次因张正娟带的钱不够，张正娟用她自己的名下的账户转钱还款。金春友、张正娟称他们是2015年7月8日才结婚是虚假陈述，张正娟和金春友在2012年之前早已成为合法夫妻。此欠款是夫妻存续期间的欠款，并且张正娟对这些欠款也是经手人、知情人、共同受益人，对以上欠款夫妻应当共同承担。在一审的证据中有胡文德和张正娟、金春友的货款纠纷判决书，判决张正娟和金春友共同承担欠款债务，理由是张正娟开的实体店是夫妻共同经营的。张正娟、金春友欠胡文德的货款都是在2015年之前。张正娟和金春友共生育了3个孩子，最大的年龄在15岁以上，怎么能说他们2015年才结婚。经调查张正娟和金春友的2015年的结婚证是重新再领的证。鸿达经营部向一审法院起诉请求：1.依法判决金春友、张正娟偿还欠鸿达经营部的货款179666元；2.以所欠本金179666元为基数按双方规定的违约金，每天898.33元计算，自2015年8月25日算起，何时本金还完，何时违约金计算终止；3.诉讼费由金春友、张正娟承担。一审法院认定：2015年7月16日，金春友到鸿达经营部处购买针织布，共欠鸿达经营部货款179666.4元，金春友向鸿达经营部出具借条（160700元）1张，并约定所借款项必须在所签有效还款期内结清，否则，按每天千分之五利息计算。后经鸿达经营部催要，金春友、张正娟至今未还，故鸿达经营部诉至一审法院。在审理过程中，鸿达经营部将诉讼请求变更为支付借款160700元。一审法院认为，金春友、张正娟将所欠货款160700元转为借款并出具借条给鸿达经营部，系当事人真实意思表示，是民事主体之间自主协商设立、变更、终止民事法律关系，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该行为应当认定为有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。金春友、张正娟欠款不付，应承担违约责任。因双方约定的利息过高且未约定还款期限，故从鸿达经营部向一审法院主张权利之日即2018年1月8日起，按年利率24%计算。该债务发生在金春友、张正娟夫妻关系存续期间且张正娟用其手机转账还款，视为对债务的认可，故应承担共同清偿责任。鸿达经营部主张的其余货款18966元，与一审案件不是一个法律关系，鸿达经营部可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：
一、金春友、张正娟于判决生效后十日内偿还鸿达经营部借款160700元及利息（自2018年1月18日起至实际偿还之日止，按年利率24%计算）；
二、驳回鸿达经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3514元、保全费1420元、公告费260元，由金春友、张正娟负担。本院二审期间，金春友、张正娟一审未到庭，其对鸿达经营部一审中提交的证据发表意见为：对第一份证据第613号判决书，1.对该判决书的真实性没有异议。2.该判决书与本案没有关联性。3.该判决书中所认定的事实，当时法院之所以认定是夫妻共同债务，是因为该案件中的债务票据形成于金春友、张正娟婚姻关系存续期间，法院完全有法律依据来判决是夫妻共同债务。但本案债务的产生都是在2012年双方离婚到2015年双方复婚之间，这段时间双方是没有夫妻关系的，所以二者不具有可比性。对2017年张正娟向鸿达经营部手机银行转账支付的款项的真实性没有异议，但债务是产生于二人不存在婚姻关系的期间，所以不能直接推导出是张正娟把金春友个人债务认可为夫妻共同债务。对名片的真实性没有异议。对于借款条及销货清单，足以证明本案的事实情况，应当是买卖合同纠纷，案涉款项是拖欠的货款，并不是借款。二审期间，金春友、张正娟提交的新证据有：第一组证据销货清单。证明本案的事实是一个买卖合同关系，并不是民间借贷，借条上面160700元是对之前销货清单记载拖欠货款的结算。所以一审判决认定160700元属于借款是定性错误，利率也不应当按照民间借贷的利率来计算。第二组证据银行流水一份，证明的金春友、张正娟已经偿还了郑雪梅45000元。第三组证据离婚证、离婚协议书、结婚证各一份。证明金春友、张正娟于2012年的2月20日离婚，离婚时约定没有共同外债，2015年7月8日复婚，而本案拖欠货款的事实都是发生在离婚期间，金春友、张正娟之间是没有夫妻关系的，本案的160700元不属于夫妻共同债务。第四组证据（2016）豫0103民初第613号判决书及该案件的档案查询资料，（2018）年豫01民终5530号判决的档案查询资料。该证据证明鸿达经营部代理人申守杰身份不合法，不具备民诉法规定的代理资格。鸿达经营部对此证据的意见为：第一组证据，对真实性无异议，对借条上的款项无异议，但由货款转为借款是双方当事人真实意思表示。第二组证据，对张正娟、金春友已共同偿还郑雪梅45000元的事实没异议。但还的是以前的欠款，与本次双方重新计算的欠款没有任何关系。第三组证据，对离婚协议、离婚证的真实性无异议。但是离婚协议是金春友、张正娟自己所定，不能对抗鸿达经营部，离婚证的时间和货款时间恰恰证明了2012年之前金春友和鸿达经营部都有买卖来往。第四组证据，对真实性无异议。申守杰并未在法律服务所签合同，当时胡文德是委托了江华星法律工作者，申守杰只是胡文德店里的兼职员工，就把名字给加上去了。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，张正娟于2016年2月4日通过手机银行向郑雪梅转账10000元，于2016年9月14日通过手机银行向郑雪梅转账10000元，于2017年1月26日通过手机银行向郑雪梅转账5000元，金春友于2018年2月14日通过手机银行向郑雪梅转账20000元，以上共计45000元，鸿达经营部确认收到金春友、张正娟共同偿还的款项共计45000元。
本院认为，金春友、张正娟上诉称案涉款项不是借款，而是基于买卖关系形成的货款，且相应的利息也不应该按照年利率24%计算，但根据金春友向鸿达经营部出具的借条，是双方当事人真实意思表示，系民事主体之间自主协商、设立、变更、终止民事法律关系，故本院对此上诉理由不予支持。金春友、张正娟上诉称案涉款项并非二人夫妻共同债务，但根据一、二审庭审笔录及当事人陈述，金春友、张正娟于2012年2月20日离婚，于2015年7月8日复婚。案涉借条出具于2015年7月16日，且金春友、张正娟无法证明二人财产相互独立，故一审法院判决张正娟应承担共同清偿责任正确，本院对金春友、张正娟的该上诉请求不予支持。关于金春友、张正娟二审期间提交转款凭证证明已经偿还鸿达经营部实际经营者郑雪梅45000元，鸿达经营部亦认可收到了该45000元，且金春友、张正娟支付的该45000元发生在出具借款条的时间之后，鸿达经营部亦未提交证据证明该款项系金春友、张正娟偿还的其他款项，该款项应从借款160700元中予以扣减，对于一审判决的利息计算方式及利息计算起始时间，符合法律规定，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2018）豫0103民初8050号民事判决；
二、金春友、张正娟于本判决生效后十日内偿还郑州市二七区鸿达纺织品经营部借款115700元及利息（自2018年1月18日起至实际偿还之日止，按年利率24%计算）；
三、驳回金春友、张正娟的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3514元、保全费1420元、公告费260元，由金春友、张正娟负担4210元,由郑州市二七区鸿达纺织品经营部负担984元；二审案件受理费925元，由郑州市二七区鸿达纺织品经营部负担。本判决为终审判决。
审判长 成 锴
审判员 李剑锋
审判员 王 怡
二〇一八年十二月二十八日
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