黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黑08民终1344号
上诉人（原审被告）：佳木斯市国联房地产开发有限公司，住所地佳木斯市前进区永安街8委**。
法定代表人：于鸿伟，公司执行董事。
委托诉讼代理人：孙红艳，公司经理。
委托诉讼代理人：周丰刚，公司法律顾问。
被
上诉人（原审原告）：刘昊南，男，1990年6月3日出生，汉族，个体业主，住佳木斯市郊区。
委托诉讼代理人：王蕾，男，1980年6月11日出生，汉族，个体业主，住佳木斯市向阳区。
原审
被告：孙红艳，女，1964年9月5日出生，汉族，国联公司经理，住佳木斯市向阳区。
上诉人佳木斯市国联房地产开发有限公司（以下简称国联公司）因与被上诉人刘昊南、原审被告孙红艳民间借贷纠纷一案，不服佳木斯市向阳区人民法院（2017）黑0803民初2301号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月14日公开开庭审理了本案。上诉国联公司的委托诉讼代理人孙洪艳、周丰刚，被上诉人刘昊南的委托诉讼代理人王蕾，原审被告孙洪艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国联公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，采信证据不足，适用法律错误，导致错误判决，故应依法撤销。
一、原审认定借款利息3.5%错误。被上诉人起诉状中明确标注：上诉人于2013年8月19日向被上诉人借3000000元，约定利息2%，上诉人与被上诉人在借款时根本没有约定利息为3.5%，更不存在将3.5%改为2%的客观事实，而原审法院在判决中却超出被上诉人的诉请判决，明显是枉法裁判。
二、原审法院对争议焦点认定，完全违背被上诉人的诉请和上诉人的抗辩的事实和理由。首先，上诉人在本案的答辩和所列举的证据里，都是用被上诉人出具的19份收据来分别认定的，双方对该证据非常明确注明哪份是还借款，哪份是还利息。其中提供6份收据2692449元，是偿还借款，13份收据计1008904元是偿还利息。这19份收据在庭审质证时，被上诉人全都承认。其次，上诉人偿还被上诉人的款项，哪份是还借款，哪份是还利息，都是经过被上诉人和上诉人协商后被上诉人在收据里注明的，这是双方明确约定的，而原审法院所认定和适用的“当事人没有约定而按顺序抵充”的法律规定，完全有悖本案的客观事实。另，上诉人与被上诉人双方于2013年8月19日签订的三份商品房买卖合同，实际以买卖合同方式作为借款的抵押担保，故借款与利息偿还完毕，该买卖合同应予解除，并理应返还其三套门市房。综上，请二审法院在查明事实的基础上，依法改判或重审。刘昊南辩称，当时的约定是3000000元本金及3分5的利息，没有好处费的事情，之后每个月还款105000元。2015年1月7日前的利息算完了，上诉人又重新打了一张借据约定利息为2分利，我方把原来借据收回了，所以我认为一审判决正确，事实准确。他的票据都是他自己提供的，银行还款凭证也都标的很明确，也可以证实之前的约定利息是3分5。孙洪艳述称，原审判决中对于我的判决我是服从的。刘昊南向一审法院起诉请求：1、二被告偿还借款本金1500000元、利息881140元（截止2017年7月8日），从2017年7月9日起至本息还清之日止按月利率2%向原告支付利息，对第一被告以买卖形式抵押给原告的房屋予以评估拍卖偿还上述借款本息；2、二被告承担本案诉讼费及原告为诉讼而支出的合理费用。一审法院认定事实：2013年8月19日，被告国联公司因资金周转向原告借款3000000元，双方约定月利率3.5%。为确保借款的实现，被告国联公司与原告签订三份商品房买卖合同，将其开发的位于佳木斯市万新社区嘉木年华小区3套门市作价售与原告，三套门市分别是F栋第000109号，产籍号1-0780-019-000109，建筑面积120.80平方米的门市，作价1812000元；3号楼第000101号，产籍号1-0780-022-000101，建筑面积196.87平方米的门市，作价2953050元；4号楼第000104号，产籍号1-0780-021-000104，建筑面积277.58平方米的门市，作价4163700元。次日，原告按月利率3.5%预先扣除三个月的利息315000元，通过农业银行向被告国联公司转款965000元，通过中国邮政储蓄银行向被告国联公司转款1720000元，共计转款2685000元。借款期间，被告国联公司多次通过被告孙红艳及案外人向原告还款或抵账，分别于2013年12月20日还款210000元，2014年2月27日还款55000元，2014年5月11日还款105000元，2014年5月31日还款210000元，2014年8月8日还款105000元，2014年9月26日还款30000元，2014年11月1日还款30000元，2015年2月6日被告国联公司用三套预订房抵账827449元，2015年4月17日还款20000元，2015年4月28日还款60000元，2015年5月15日还款40000元，2015年12月4日偿还本金1500000元，2016年7月26日还款20000元，2016年8月18日还款20000元，2016年8月27日还款10000元，2016年9月15日还款20000元，2017年2月15日被告用两套房屋作价328860元、进户费12721元、物业费5984元抵账347565元，2017年5月26日还款18590元。至此，被告再未向原告偿还过任何款项。另查明，2015年1月7日，原告与二被告重新签订借据一张，约定借款本金3000000元，月利率2%，借据上加盖国联公司的公章并有被告孙红艳签字。再查明，因被告偿还了部分欠款，原告已同意将被告为其提供的F栋第000109号120.8平方米门市，产籍号1-0780-019-000109的担保从给原告提供的担保财产中予以扣除。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，被告国联公司向原告借款并出具借款凭证，双方借贷关系成立，依法受法律保护。被告孙红艳虽然在借款合同中签字，但其签字是代表公司所签，不是共同借款人，因此对原告主张被告孙红艳偿还借款的请求法院不予支持。根据双方陈述被告国联公司虽向原告借款3000000元，但在支付借款时原告按月利率3.5%预先扣除3个月的利息315000元，预先在借款中扣除利息的，应当以实际出借的金额认定为本金，故被告国联公司实际向原告借款本金数额为2685000元。依据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充。本案中，被告国联公司偿还的数笔未明确款项均不足偿还全部到期债务，且多次还款不足以偿还期间利息，因此对于双方争议的数笔还款应先偿还利息，多出部分充抵本金。2013年8月20日双方借款时约定月利率3.5%，该利率超出法律所允许的限制规定，对于被告已付利息未超过月利率3%的部分，法院予以认可，对于超出部分按偿还本金计算。另外，2015年1月7日，原告与被告国联公司、孙红艳重新签写借据一份，对之前的借贷关系再次确认，同时将利息改为月利率2%，因此从即日起双方应按月利率2%计算利息。自2013年12月20日起至2014年11月1日被告向原告还款或抵账7笔，共计745000元；自2013年8月20日起至2014年11月1日止，以本金2685000元，月利率3%计算所得利息为1176030元，故至此，二被告尚欠原告借款本金2685000元及利息431030（1176030-745000）元。被告2015年2月6日抵账还款827449元，自2014年11月2日起至2015年2月6日止，以本金2685000元，月利率3%计算所得利息为173630元，扣除此利息及之前所欠利息剩余222789（827449-431030-173630）元按偿还借款本金处理，故至此剩余本金数为2462211元。自2015年4月17日起至2015年5月15日被告向原告偿还3笔，共计120000元；自2015年2月7日起至2015年5月15日止，以本金2462211元，月利率2%计算所得利息为160864元，故至此，二被告尚欠原告本金2462211元及利息40864（160864-120000）元。被告国联公司2015年12月4日偿还本金1500000元，期间以本金2462211元计算产生的利息为333219元，故偿还后，被告国联公司尚欠原告借款本金962211元及利息374083（40864+334083）元。自2016年7月26日起至2017年5月26日被告向原告支付利息款8笔，共计436155元；自2015年12月4日起至2017年5月26日止，以本金962211元，月利率2%计算所得利息为345755元，故至此，被告国联公司尚欠原告借款本金962211元及利息283683（374083+345755-436155）元。另外，为确保借款的实现，被告国联公司与原告签订三份商品房买卖合同，将其开发的位于佳木斯市万新社区嘉木年华小区3套门市作价售与原告，该协议形式上为房屋买卖，但其性质应当认定为让与担保，属于一种非典型担保方式。虽然该担保不属于《担保法》和《物权法》明确规定的担保形式，但也不属于《合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则。依据契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。如果该以买卖形式用来担保的房屋已经进行预告登记或者已办理了产权变更手续的，则应当视为进行了物权公示。如未进行物权公示的，该担保行为不能对抗善意第三人。对于这种非典型担保，担保人履行承诺的担保责任时，须对担保物进行清算。因本案所涉及的三套房屋已过户到原告名下，视为对该担保物权进行了公示，故被告国联公司的案涉担保行为应为有效，国联公司应以该案涉房产进行清算作价后对不能清偿的债务承担清偿责任。因被告偿还了部分欠款，原告已同意将被告为其提供的F栋第000109号120.8平方米门市，产籍号1-0780-019-000109的担保应从给原告提供的担保财产中予以扣除。综上所述，法院对原告诉请中主张多出的本金及利息部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：
一、被告佳木斯市国联房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告刘昊南借款本金962211元及至2017年5月26日的利息283683元，自2017年5月27日起至给付之日止的利息，以本金962211元，按月利率2%计算；
二、如被告佳木斯市国联房地产开发有限公司在规定的期限内未能履行给付义务，则原告有权申请拍卖、变卖被告佳木斯市国联房地产开发有限公司提供担保的位于佳木斯市万新社区嘉木年华小区两套房屋(3号楼第000101号建筑面积196.87平方米,产籍号1-0780-022-000101;4号楼第000104号建筑面积277.58平方米，产籍号1-0780-021-000104)，在所得价款内优先受偿；
三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25849元，原告刘昊南负担9836元，被告佳木斯市国联房地产开发有限公司负担16013元。本院二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交的预购房协议书10份，意在证明上诉人顶给被上诉人的房产每平方米赔了2000元，顶账是顶的本金，不是利息。被上诉人质证意见为：上诉人顶给别人多少钱和被上诉人没有关系，上诉人顶账给被上诉人的房子不含税，被上诉人自己交税。原审被告对上诉人所举证据无异议。被上诉人刘昊南所举的国联公司出具的支付刘昊南明细表1份，意在证明所有款项都是支付的利息。上诉人及原审被告的质证意见：真实性有异议，证据是复印件，证实不了是还的本金还是利息，只能以收据为准。经审查，上诉人提供的预购房协议书系与案外人签订的，与本案不具有关联性；被上诉人所举明细表，因其是复印件，无法确认其真实性。上述证据本院不予确认。一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案中，虽然被上诉人在诉状中写明借款利率为月2%，但上诉人在原审答辩状及庭审中均认可案涉借款在2013年8月13日出借时约定的借款利率为月利率3.5%，并按月息3.5%预扣了三个月的利息，同时，上诉人在原审中提供的2014年5月11日的收据中记载借刘昊南叁佰万元款付的一个月利息105000元。综合以上证据，可以认定案涉借款在出借时双方约定的月利率应为3.5%，且上诉人也是按月息3.5%支付的利息。关于上诉人提出的还款中除150万元约定为偿还本金外，另有5笔写明还刘昊南借款或贷款的还款应是对偿还本金的约定，被上诉人只认可所还款项中的150万元为偿还借款本金，其余的均为利息。因上述5笔还款仅约定还借款或贷款，并未约定是偿还的本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据上述规定，对本案中上诉人该5笔还款，均不足以偿还全部到期债务，应先偿还实现债权的费用及利息，如有剩余再清偿本金。综上，佳木斯市国联房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25849元，由上诉人佳木斯市国联房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 刘艳军
审判员 路 敏
审判员 王首佳
二〇一八年十二月二十八日
书记员 程 铭 微信公众号“”