苏州工业园区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0591民初8754号
原告：金螳螂家装电子商务（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州工业园区金尚路**。
法定代表人：杨鹏，总经理。
委托诉讼代理人：张佼蕾，女，汉族，系原告员工。
委托诉讼代理人：刘莉莉，女，汉族，系原告员工。
被告：孟群，女，1970年3月8日出生，满族，住辽宁省大连市西岗区。
委托诉讼代理人：高军，江苏瀛鑫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：纪蕴，江苏瀛鑫律师事务所实习律师。
第三人：温州金螳螂家电子商务有限公司，，住所地浙江省温州市龙湾区蒲州街道温州大道**
法定代表人：杨鹏，总经理。
委托诉讼代理人：丁娟，女，汉族，系第三人员工。
原告金螳螂家装电子商务（苏州）有限公司（以下简称金螳螂公司）与被告孟群、第三人温州金螳螂家电子商务有限公司（以下简称温州金螳螂公司）合作合同纠纷一案，本院于2017年10月10日立案受理。后本院依法转为普通程序，并组成合议庭，于2018年3月7日公开开庭审理。原告金螳螂公司变更了委托诉讼代理人为张佼蕾、季芳洁、被告的委托诉讼代理人刘志发、纪蕴到庭参加了诉讼。第三人经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。后本案于2018年12月25日再次公开开庭进行审理，原告金螳螂公司变更了委托诉讼代理人为张佼蕾、刘莉莉、被告变更了委托诉讼代理人为高军、纪蕴、第三人的委托诉讼代理人丁娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告金螳螂公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付违约金200000元；2、确认原被告签署的《金螳螂·家股东合作协议书》于2017年4月27日解除；3、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2016年原被告签署《金螳螂·家股东合作协议书》，约定双方共同出资设立第三人，第三人注册资本人民币500万元，原告认缴350万元，被告认缴150万元，被告提任第三人总经理，负责组建第三人经营管理团队，开展日常运营与管理。原被告应于协议签订之日起15日内将首期出资款250万元按照认缴比例支付给第三人，剩余出资，原被告最晚不得晚于第三人成立之日起365日内按认缴比例支付给第三人。第三人于2016年7月29日领取营业执照并成立，原告已于合作协议约定的日期前完成对第三人的出资义务，被告从未向第三人出资。因被告未出资，已经构成违约，依据《公司法》第二十八条第二款的规定及合作协议的7.1条的约定，违约方应向守约方支付违约金200000元。2017年4月27日被告委托辽宁双护律师事务所向原告发送律师函要求解除合作协议，故合作协议应于2017年4月27日解除。违约金经原告多次催讨，被告至今仍拒绝支付，原告多次催讨，未果，故诉至法院。审理中，原告变更诉讼请求，撤回第一项诉讼请求，要求被告向原告支付第三人截至2017年4月的经营亏损人民币560615元；被告向原告承担损失665872.43元。
被告孟群辩称，被告于2016年6月24日将电商平台门店拓展部温州店对接人朱晓红微信发的无任何签字盖章的《金螳螂·家股东合作协议书》，按照公司要求签名后，邮寄了4份给苏州金螳螂家装总部。后因原告一直未将盖章后的协议邮寄给被告，故被告不知道该协议原告是什么盖章，但一定是在6月24日之后。原告起诉时提交的盖有公章的协议并没有邮寄被告，其中也未写明签订时间，故合同不成立。协议中约定，被告现金出资150万，拥有合资公司30%股权，协议签订后15日内支付首期出资，但协议中未明确签订时间，所以即便是从6月25日开始计算，15日内即2016年7月9日为支付最后期限，而在2016年7月6日办理第三人时，被告发现股东为俞磊，故原告违约在先。第三人也没有提交俞磊出资的相关证明。被告于2017年3月15日与原告董事长杨鹏、人力资源总监俞磊谈话中，杨鹏明确表示，该合作协议是有期限的，被告没交钱就自动作废。协议中也约定了被告逾期支付首期注册资本超过15日的，协议解除，故被告未违约。被告于2017年2月28日接到俞磊的电话通知，被告总经理一职已经被罢免，并于当日下午做了工作交接，于2017年3月1日与新任总经理做了印章交接。综上，原告诉请应予驳回。第三人表示，其意见与原告意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告（甲方）与被告（乙方）曾签订《金螳螂·家股东合作协议书》一份，约定甲、乙各方共同出资设立家装公司，其中第一章合资公司设立方案中约定，依本协议而成立的合资公司名称：温州金螳螂公司（以下简称合资公司），注册资本500万元，甲方以现金方式出资350万元，拥有温州金螳螂公司70%股权，乙方以现金方式出资150万元，拥有温州金螳螂公司30%股权，各方同意自本协议签订后15日内将首期出资款250万元按照占股比例支付合资公司指定账户，剩余出资款根据门店运营情况，双方同比例支付，最晚不超过自合资公司设立之日起365日内支付完成。甲乙各方以各自认缴的出资比例为限对温州金螳螂公司承担责任、分担风险及亏损。第二章组织架构中约定，温州金螳螂公司设总经理1名，由乙方担任总经理，负责组建公司的经营管理团队，开展公司的日常运营及管理，总经理有权提出执行董事、监事、财务总监以外的其他高管人选，经执行董事批准后担任。第三章甲方的权利和义务中约定，甲方为温州金螳螂公司提供供应链服务，负责向温州金螳螂公司提供具有市场优势的产品和服务，包括但不仅限于主材包、舒适包和智能包。未经甲方书面许可，乙方不得销售甲方指定外的任何第三方材料。第四章乙方的权利和义务中约定，乙方在温州金螳螂公司存续过程中，任何一方单独明确的书面提出退出时，须结算温州金螳螂公司的营业盈余并办理离任审计后，按照5.3条约定的转让价款进行转让。第六章协议解除中约定，本协议在下列情况下解除：经各方当事人协商一致解除的；任一方发生违约行为并在守约方向其发出要求更正的书面通知之日起十五日内不予更正的，或发生累计两次或以上违约行为，守约方有权单方解除本协议。乙方逾期支付首期注册资本金超过15日的。提出解除协议的一方应当以书面形式通知其他各方，通知在到达其他各方时生效。本协议一方在履行协议过程中发生违约的，各方同意，除本协议另有约定外，违约方应向守约方支付违约金20万元；若违约金不足以弥补守约方实际损失的，应赔偿不足部分的损失。2016年7月6日，温州市龙湾区行政审批服务管理中心出具企业名称预先核准通知书，载明，经审核，同意预先核准下列2个投资人出资，企业名称为温州金螳螂家电子商务有限公司，投资人为原告及案外人俞磊。2016年7月29日，第三人经核准登记成立，注册资本500万元，登记的股东分别为原告及案外人俞磊，法定代表人杨鹏。第三人的登记注册相关手续均由原告及俞磊出具委托书，委托被告孟群办理。庭审中，双方确认，被告孟群职务为第三人经理，负责第三人的日常经营。后因原被告发生纠纷，被告孟群于2017年3月1日将第三人印章交接给第三人员工高原。后被告委托辽宁双护律师事务所于2017年4月27日向原告发送律师函一份，写明，2016年6月23日，贵公司处工作人员朱晓红通过微信方式将《金螳螂·家股东合作协议书》发送给委托人让其签字……委托人签完协议后于2016年6月24日将协议邮寄给贵公司盖章，但贵公司至今未将盖好章后的协议给委托人一份，且温州金螳螂家电子商务有限公司早已成立，并且股东并不是委托人。鉴于贵公司的违约行为导致该合同的合同目的已无法实现，现委托人委托本所正式发函给贵公司解除其与贵公司签订的《金螳螂·家股东合作协议书》。因原告认为被告为第三人的股东，工商登记中俞磊持有的30%的股份系代被告孟群持有，孟群已退出合作公司，双方合作终结，故原告不再主张要求被告孟群的出资义务，而要求被告按股东占比，承担第三人经营中产生的亏损的30%，故诉至法院。原告为证明其主张另提交如下证据：
一、俞磊签字的证人证言一份，该证言写明，在设立温州金螳螂家电子商务有限公司时，孟群提出暂时无法拿出资金，所以先由其作为由温州金螳螂公司工商登记的股东，等到孟群完成出资后，再去工商局将股东变更为孟群。原告对此解释称，从上述证据可见被告是第三人的隐名股东，俞磊为其代持人。
二、就第三人自成立至2017年4月的经营期间的盈亏，原告提交了第三人2016年度的利润表、2017年1-4月的利润表、2017年1-11月的利润表。被告对上述证据的意见为：双方签订的《金螳螂·家股东合作协议书》已自动解除。被告并非第三人股东，不应承担亏损。第三人意见与原告意见一致。庭审期间，第三人出具情况说明，明确，截至2017年10月9日，其实收资本350万元，均由原告出资，未收到孟群出资。另，原告就第三人经营期间的亏损申请进行审计，苏州方本会计师事务所有限公司出具审计报告，载明，第三人自成立之日起至2017年2月28日期间亏损1144972.12元，自2017年3月1日至2017年11月30日期间亏损564180.15元。原告及第三人对该审计报告的结论并无异议。被告孟群表示，真实性有异议，审计依据的材料均由原告单方提供，无法保证提供的材料的真实性及客观性。另外，审计结论的关联性也有异议,无论审计结论是否亏损，因被告不是第三人的股东，故被告不应承担相应亏损。被告为证明其并非第三人股东向法院提交如下证据：
一、2016年7月10日，被告与原告的电商平台门店拓展部负责人晏妮的通话记录一份。被告对此解释称，被告未收到合作协议。后被告在办理工商时候发现股东是俞磊，并非其本人，就问了晏妮，其称是俞磊代持的被告股份，但被告并未签订代持协议。
二、2017年3月14日，被告与晏妮的通话录音1份、被告与晏妮、俞磊的现场谈话录音1份，被告表示，因被告一直没有收到盖章的合作协议，一直向晏妮、俞磊索要。电话录音中谈及的朱朱是指朱晓红，还是询问盖章合作协议没有收到的问题。
三、2017年3月14日，被告与原告电商平台门店拓展部温州门店负责人朱晓红的通话录音2份，被告对此解释称，被告一直向朱晓红提出未收到盖章后的合作协议，朱晓红说协议有两种协议，一种合作协议，一种合资协议，合资协议是之前已经给被告，合作协议是交完钱后给的，故可见未交款，合作协议是自动解除的。且被告也未收到过合资协议。朱晓红让被告向晏妮要合作协议，但被告找过晏妮，没有取得，又去找朱晓红的。被告称邮寄了四份给总部，朱晓红表示，法务应当有存档。
四、被告、杨鹏、俞磊的现场谈话录音1份，被告表示，被告当时主张工商注册时发现30%的股东是俞磊，并非自己，且没有代持协议。杨鹏主张协议是有期限的，没交钱就自动作废。原告对录音资料的意见为：形式不合法，未公证，真实性、合法性均不认可。证据一中的录音说明孟群对代持事实是知晓并认可的。该录音时间为2016年7月10日-2017年3月14日期间，被告对股权代持事实均未提出异议。证据二与晏妮的通话中强调了孟群应当已经收到股东协议书原件，实际我方也已经将盖章的协议交付了被告，是朱晓红办理的，具体交付时间不清楚，应该是在2016年7月之前在的运营楼里交付的。第三人意见与原告意见一致。
五、第三人企业名称核准通知书一份，该通知书中载明的日期为2016年7月6日。被告表示，其在办理第三人工商资料时发现股东为俞磊。原告在约定的出资15日期限未到期的情况下已经办理了第三人的工商登记，被告代为办理工商登记的材料是原告相关负责人朱晓红交付的，被告实际也未出资，从法律上来讲合作协议已解除，因此，被告对登记俞磊为股东没有提出异议。原告对证据五的真实性无异议，但认为与本案无关联性。因被告提出暂时无法出资，故双方同意被告现将股权由俞磊代持，待被告出资完成后再另行办理工商变更。被告提交的2016年7月10日的录音资料里被告表示“是不是要加上代持”及“原先是说俞磊代持这一块”,说明被告对代持事实认可。被告对此表示，与晏妮的通话是孟群发现股东不是自己后向公司询问的，上述话语也是一种就当时的情况来进行询问，并非孟群认可相关事实。第三人意见与原告意见一致。证据六、2016年6月23日-2016年7月12日间，孟群与朱晓红微信往来截屏打印件，其中，2016年6月23日，朱晓红发送股东合作协议，2016年6月24日孟群将签好字的协议寄出，核名申请表中的股东就是证据五中的两位股东。孟群还通过微信询问盖章的合作协议未发给被告。2017年3月10日，孟群与晏妮的微信往来截屏打印件，被告向晏妮询问盖章合作协议的情况。原告对上述证据的真实性不认可，并表示，2016年6月28日记录中被告提出“俞磊后面怎么没有（代持）呢”，说明被告对俞磊代持是认可的。该组证据说明第三人所有工商资料都是被告提交办理的。2016年7月11日，被告索要协议，对方称会给被告，之后再没有关于协议索要的聊天记录内容，说明2016年7月11日-2017年3月10日间，双方对协议返还没有异议。第三人意见与原告意见一致。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人对自己提出的主张，亦有责任提供证据。本案中，原告认为，第三人设立系基于原被告签订的《金螳螂·家股东合作协议书》，登记股东俞磊系代被告孟群持股。被告则认为，其并非第三人股东，理由为：《金螳螂·家股东合作协议书》中约定协议签订后15日内支付首期出资，故即便从原告所说的6月25日开始计算15日的支付最后期限也应为7月9日，但原告在2016年7月6日即办理了第三人的登记，被告发现股东为俞磊，并非被告，原告违约在先，但考虑被告实际也未出资，故被告认为，合作协议在协议签订15日后就已解除。对此，
本院认为，根据目前已查明的原被告确认的事实，原被告签订《金螳螂·家股东合作协议书》，约定签订该协议后十五日内将首期出资250万元支付至第三人指定账户，但原告在被告未出资，原告也未催要的情况下，委托被告办理了第三人的设立登记，将原应登记于被告名下的30%股份登记于案外人俞磊名下，被告依原告的上述委托办理了第三人的工商注册。原告称俞磊持有的第三人的股份系代孟群持有，但双方并未签订相关协议，原告也未提交证据证明双方就此已达成一致意见。另外，原告也未提交证据证明孟群曾参加第三人的股东会或曾收取第三人的分红，现被告对俞磊名下股份系代其持有不予认可，故原告认为将股权登记于俞磊名下系代孟群持有的意见，缺乏相应依据，本院碍难采纳。故，原告在未征得被告同意的情况下，自行变更双方签订的《金螳螂·家股东合作协议书》中约定，要求将原约定由被告持有的第三人的股份登记于第三人名下，被告知晓后并未提出异议，并据此接受委托，办理了第三人的工商注册手续。故应认定，双方在办理第三人工商注册之时，已就签订的《金螳螂·家股东合作协议书》达成解除的一致意思表示，原告据此要求确认《金螳螂·家股东合作协议书》于2017年4月27日解除，被告承担第三人经营中产生的亏损中的30%的意见，于法无据，本院碍难采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：驳回原告金螳螂家装电子商务（苏州）有限公司的诉讼请求。案件受理费15838元，审计费50000元，合计65838元，由原告金螳螂家装电子商务（苏州）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。
审 判 长 柳蓓菁
人民陪审员 秦晓明
人民陪审员 蔡 勇
二〇一八年十二月二十八日
书 记 员 杨 陈附本判决适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 来源：百度搜索“”