江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终4328号
上诉人（原审被告）：季云龙，男，1962年3月24日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：周光，江苏翰公律师事务律师。
被
上诉人（原审原告）：董兆耀，男，1974年2月13日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。
原审
被告：唐孝茹，女，1964年10月25日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：周光，江苏翰公律师事务律师。
上诉人季云龙因与被上诉人董兆耀、原审被告唐孝茹健康权纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初1877号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人季云龙的委托诉讼代理人周光，被上诉人董兆耀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。季云龙上诉请求：纠纷是因为被上诉人踢踹上诉人棋牌室的门引起的，双方发生了争吵和厮打。但是上诉人并没有击打被上诉人的脚踝部分，被上诉人脚踝的伤情与上诉人没有关系，如何形成的上诉人不清楚。上诉人不应当承担赔偿责任。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人董兆耀辩称，我没有踢上诉人的门，纠纷就是因为上诉人的棋牌室长期扰民，期间我提醒上诉人无效，也通过报警等方式，也是无效的，他认为我影响他的棋牌室生意，至此上诉人对我怀恨在心，导致案发当日我再去找上诉人，让他别再深夜聚赌扰民，上诉人夫妇持棍将我打伤。我的脚踝也是上诉人打伤的，上诉人应该全额对我进行赔偿。我请求维持原判。董兆耀向一审法院起诉请求：请求季云龙、唐孝茹依法赔偿其首期医疗费45000元、交通费570元、营养费9000元（50元/天×6个月，自2016年6月至2016年12月）、住院伙食补助费950元（50元/天×19天）、护理费9000元（50元/天×6个月，自2016年6月至2016年12月）、拐杖、轮椅等辅助器具花费支出1000元、精神损害抚慰金5000元，共计70520元并承担诉讼费用。一审审理过程中，董兆耀将第1项诉讼请求中护理费数额变更为27000元（150元/天×6个月，自2016年6月至2016年12月）。一审法院认定事实：2016年5月26日1时许，在徐州市鼓楼区季云龙经营的棋牌室门口，董兆耀与季云龙因琐事发生纠纷，季云龙持木棍殴打董兆耀，双方继而相互厮打，董兆耀受伤被送往医院，季云龙被传唤至徐州市公安局朱庄派出所。2时许，董兆耀被送到徐州市第三人民医院急诊外科就诊，4时许办理住院治疗，至6月13日出院，共计住院治疗18天。入院诊断、出院诊断均为右双踝骨折，住院期间行右双踝骨折切开复位内固定手术。出院医嘱：右踝部继续石膏托外固定，绝对避免下地负重行走；如有不适，及时复诊。2016年7月8日，徐州市公安局鼓楼区分局作出鼓公（朱）行罚决字〔2016〕511号行政处罚决定书，决定给予季云龙行政拘留十日并处罚款二百元。经朱庄派出所委托鉴定，徐州市公安局物证鉴定所于2016年12月6日作出（徐）公（物）鉴（伤）字〔2016〕991号《法医学人体损伤程度鉴定意见书》，鉴定意见为董兆耀右踝的损伤程度构成轻伤一级。2016年12月12日，徐州市公安局鼓楼区分局对董兆耀涉嫌被故意伤害案决定刑事立案。2018年4月10日，徐州市公安局鼓楼区分局作出鼓公（朱）撤案字〔2018〕36号撤销案件决定书，因不应对犯罪嫌疑人季云龙追究刑事责任，决定撤销此案。事发后，朱庄派出所分别对董兆耀、季云龙、唐孝茹进行询问。董兆耀在派出所陈述的主要内容为：事发前，我因季云龙开棋牌室噪音扰民、季云龙在传达室养狗的事情，与季云龙吵过几次架。以前我用脚将棋牌室门踹坏了，后来也赔了，但只损坏过一次，他们棋牌室的大门也被别人损坏过好几次，但他始终怀疑我。事发当日，我从外面喝完酒回来，经过小区大门时看到棋牌室还亮灯，当时没注意有没有人打牌，就想先上楼拿包烟然后去找季云龙说说让他们动静小点，别影响休息。拿完烟到门口时棋牌室已经关灯，敲门没人答应。回家时，季云龙、唐孝茹出现，季云龙边向我走来边骂我，走到我跟前时用木棍打我，唐孝茹上前连抓带挠，我本能地还手，用手掐他的脖子，唐孝茹就抱住我，季云龙用木棍打我的头部、肋骨、手，我用脚踢他的时候也被他用木棍打了，其中打到了我右脚脚踝上，然后我就倒地了，倒地后就不再打了。季云龙在派出所陈述的主要内容为：事发当日，我从外面喝酒回来，看到在我开的棋牌室门口一个姓董的男子，正在跺我棋牌室的门，以前因为他跺我棋牌室的门我们发生过矛盾，今天正好又见他了，他喝了酒。我问他为什么跺我的门，他说想跺，然后我们吵了起来，我顺手拿了一根木棍，打到了他的头上，然后他用手掐我的脖子，然后我们厮打在一起，厮打过程中，他倒在地上，然后我们就不打了。没有其他人参与打架。唐孝茹在派出所陈述的主要内容为：事发当日夜里我在家中睡觉，我对象给我打电话说董兆耀又砸我家棋牌室的门，让我报警，我就下楼了。在楼下，两人正在吵架，看样子都喝酒了，我对象从棋牌室里拿出一根他平时锻炼用的棍子去打姓董的，随后两人互相打了起来，后来两人都倒地了，我对象爬起来，姓董的说我对象打他的脚了，就坐在地上。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。
一、关于季云龙是否应承担侵权责任的问题。刑事案件与民事案件证明标准不同，季云龙涉嫌故意伤害案被撤案，只能证明根据刑事案件证明标准，季云龙不应被追究刑事责任，但并不能因此得出季云龙不需要承担民事侵权责任。季云龙是否需要承担民事侵权责任，尚需考察现有证据，结合民事案件证明标准得出结论。根据查明事实及三人在派出所的陈述，董兆耀在与季云龙发生口角前能够正常行走，季云龙用木棍击打董兆耀，继而双方相互厮打，董兆耀在厮打过程中倒地不能起来，随后被送至医院，经诊断为右脚双踝骨折。从事发全程看，季云龙实施了持木棍击打董兆耀及与董兆耀相互厮打的侵权行为，董兆耀在此过程中受伤，能够认定董兆耀受伤与季云龙殴打行为及双方厮打行为之间存在因果关系。被告关于董兆耀损伤系跺门所致，未能提供证据证明董兆耀存在跺门行为，其提供的事发后董兆耀又对其棋牌室的门窗进行踹砸的录像，与证明董兆耀在事发时存在跺门行为的待证事实之间并无关联性，且一审法院依其申请出具了调查令，被告也未能调取相关证据，应承担举证不能的后果，被告该辩解意见无事实依据，应不予采纳。
二、关于唐孝茹是否应承担侵权责任的问题。董兆耀主张唐孝茹参与殴打董兆耀，仅有董兆耀本人的陈述，董兆耀未能提供其他证据相佐证，故董兆耀要求唐孝茹承担侵权责任无事实依据，不予支持。
三、关于董兆耀所受损失。医疗费部分，有医疗费票据支持的有45194.9元，董兆耀主张45000元予以支持。交通费部分，董兆耀未提供证据证明，酌定为300元。营养费部分，住院期间一般应给予营养费，出院后是否需要营养，应根据受害人伤残情况并参照医疗机构或者鉴定机构的意见确定，本案中医疗机构出院医嘱并未要求加强营养，董兆耀是否构成伤残尚不确定，故暂支持住院期间的营养费，营养费计算为36元/天×18天=648元。住院伙食补助费，董兆耀主张住院19天，但病案材料显示实际住院18天，医疗费收费票据亦显示按照18天收费，故确认董兆耀住院18天，住院伙食补助费计算为50元/天×18天=900元。护理费部分，董兆耀主张按150元/天计算超过法律规定，酌减为80元/天，结合其伤情及治疗、康复需要，暂定其护理期限为30日，护理费计算为2400元。辅助器具花费部分，董兆耀主张1000元，仅提供总价为580元的收据、发票，且未提供充分证据证明该部分花费系实际支出，故不予支持。精神损害抚慰金部分，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，本案中董兆耀治疗尚未终结，董兆耀是否因被告的侵权行为造成严重后果需待董兆耀治疗终结，结合董兆耀最终恢复情况、伤残情况进行确定，故董兆耀现主张精神损害抚慰金无事实依据，不予支持。综上，董兆耀所受损失为49248元。鉴于双方因棋牌室噪音扰民问题曾生嫌隙，此次双方发生口角前均饮酒，双方均未能合法合理处理纠纷，董兆耀及季云龙对损害后果的发生均存在过错。季云龙首先动手，持木棍殴打董兆耀，继而双方互相厮打，应承担主要责任，其责任酌定为70%，剩余30%由董兆耀自行承担。故董兆耀所受损失49248元，由季云龙承担34474元，董兆耀自行承担14744元。综上，一审法院判决：
一、季云龙本判决生效之日起十日内赔偿董兆耀损失34474元；
二、驳回董兆耀其他诉讼请求。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：一审认定责任比例是否适当。
本院认为，本案纠纷发生后，公安机关及时给当事人做了询问笔录，双方在庭审中均认可各自在公安的陈述是事实。唐孝茹在公安机关陈述“……我对象给我打电话说董兆耀又砸我家棋牌室的门，让我报警，我就下楼了。在楼下，两人正在吵架，……我对象从棋牌室里拿出一根他平时锻炼用的棍子去打姓董的，随后两人互相打了起来……姓董的说我对象打他的脚了，就坐在地上。”通过双方在公安机关的陈述及在案病例等证据，可以认定双方之间发生纠纷后均不能冷静处理继而使矛盾扩大造成被上诉人受伤的事实，一审法院依据本案在案证据中的反映的各自过错酌定的责任比例符合本案客观情况，并无不当。综上，上诉人季云龙的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人季云龙负担。本判决为终审判决。
审判长 孙 庆
审判员 王 峰
审判员 周东海
二〇一八年十二月二十八日
书记员 王嫣然 关注公众号“”