河南省栾川县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0324民初2122号
原告：郑祥立，男，1967年5月8日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托诉讼代理人：孙向峰，男，系河南帝都律师事务所律师。
被告：黄伟，男，1969年10月5日生，汉族，住河南省栾川县。
委托诉讼代理人：赵宏强，男，系河南钼都律师事务所律师。
被告：河南省济源煤业有限责任公司，住所地：济源市克井镇，统一社会信用代码91419001177465815G。
法定代表人：齐百红，男，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张桂玲，女，系河南剑光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙小梅，女，1977年11月6日生，汉族，住河南省济源市，系该公司工作人员。
原告郑祥立与被告黄伟、河南省济源煤业有限责任公司合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告郑祥立的委托诉讼代理人孙向峰和被告黄伟的委托诉讼代理人赵宏强及河南省济源煤业有限责任公司的委托诉讼代理人张桂玲、孙小梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告与被告黄伟于2016年10月23日签订了终止原告承包的位于旬××县××村煤矿副斜井施工工程的《建设工程施工合同》（合同编号为2013008）的协议书，按照协议约定，被告应付原告设备补偿款及合同款项4000000元，分两次付清，被告应在2017年12月31日前全部付清。在协议签订后，被告济源煤业公司用承兑汇票向原告支付了第一期的1000000元，并且被告济源煤业公司一直在开采着××县××村煤矿副斜井；第二期的3000000元二被告却不按协议支付，在原告的不断催讨下，二被告支付了1100000元。截至原告起诉之日，二被告还欠原告1900000元未支付。为维护原告的合法权益，依据我国合同法等相关法律法规的规定，依法向贵院提起诉讼，请求1、请求贵院判令二被告向原告支付设备补偿款及合同款项1900000元；利息以1900000元为本金，按中国人民银行同期逾期贷款利率从2018年1月1日计算至全部款项给付完毕止；2、本案的诉讼费等费用由被告承担。
被告黄伟辩称：
一、原告主体资格不适格。本案所诉争的矿山工程是鑫川矿业旬邑煤业分公司发包给浙江天城建设集团有限公司的，双方在2013年5月1日签订了《建设工程施工合同》，浙江天城建设集团有限公司为该项目成立了《浙江天城建设集团有限公司驻鑫川矿业旬邑煤业分公司项目部》原告为该项目负责人，主持全面工作，浙江天城建设集团有限公司为原告出具了委托书，授权其代理浙江天城公司工程施工安全管理和工程款结算，依照《民法总则》一百六十二条、第一百六十五条、第一百七十条之规定，代理人应当以被代理人的名义实施民事行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任，所以原告无权以自己名义与黄伟签订协议解除鑫川矿业旬邑煤业分公司与浙江天城建设集团有限公司所签订的《建设工程施工合同》，也无权以自己名义向人民法院提起诉讼，故原告主体资格不适格。
二、被告主体资格不适格本案中被告黄伟不是工程发包方鑫川矿业旬邑煤业分公司的负责人，无权与原告签订协议解除鑫川矿业旬邑煤业分公司与浙江天城建设集团有限公司所签订的《建设工程施工合同》，也无权代表鑫川矿业旬邑煤业分公司向原告支付补偿款。综上，本案原、被告的主体资格均不适格，请求人民法院依法驳回原告的起诉。
三、原告没有按照在2016年10月23日签订的合同履行义务，根据合同第三条规定，原告应当在协议签订后在该矿区范围内的设备设施剩余材料按现状移交给黄伟，原告没有履行自己的义务，并没有将上述财产移交给黄伟，综上认为原被告的主体资格均不适格，应当驳回原告的起诉。被告河南省济源煤业有限责任公司：原告所述不实，与被告济源煤业之间不存在合同关系，应驳回原告对济源煤业公司的诉讼请求。原告向本院提供的证据有：1、终止协议书一份，拟证明原告与黄伟就陕西省旬××县××村煤矿副斜井施工工程所签订的终止协议书不违反法律规定，是合法有效的，也能证明被告黄伟对该协议中确认的设备补偿款及未结算的合同款4000000元，以及支付时间是自愿并同意的客观事实；被告黄伟是栾川县鑫川矿业开发有限责任公司的法定代表人，其代表鑫川矿业旬邑分公司与原告代表的浙江天城建设集团有限公司所签订的2013年建设工程施工合同，已经在2016年10月23日，由被告黄伟与原告签订协议，宣告终止，并且原告已经将设备设施剩余材料等已全部清点并交给被告，被告前期支付的210万元款项足以证明该协议已经实际履行，原被告的诉讼主体资格是适格的。2、银行承兑汇票复印件2份，拟证明方向是在被告黄伟代表被告河南省济源煤业有限责任公司签订终止协议书后，被告河南省济源煤业有限责任公司分两次向原告支付的210万元的事实；在原被告签订终止协议时，被告济源煤业公司的董事长齐百红以及现任旬邑县济鑫煤业公司的董事长刘远近亲口承诺该400万元会按期给付，原告要求被告济源煤业加盖印章，齐百红以公章不在身边为由，没有加盖，并且被告济源煤业已付款210万元的行为，履行自己的付款义务，剩余190万元应由二被告共同承担偿还。3、旬邑县济鑫煤业有限公司基本信息1份（计2页）；微信聊天记录1份（计2页）。拟证明被告黄伟是旬邑县济鑫煤业有限公司的副董事长其是代表被告河南省济源煤业有限责任公司来收购原告投资开发旬××县××村煤矿副斜井工程，截至目前被告河南省济源煤业有责任公司一直在此采挖煤矿受益；原告一直在向旬邑县济鑫煤业有限公司的董事长刘远近讨要剩余的190万元，其一直答复需要被告黄伟向被告河南省济源煤业有限责任公司的董事长齐百红说一声才能给付剩余的190万元的事实；原告与旬邑县公司刘远近多次沟通，刘远近曾向原告回短信不需要见面说，只要黄总给我们老板（齐百红)说一下，我们传个话帮你就行，找我不行了，我会尽力帮忙。被告黄伟向本院提交的证据有：1、2013年5月1日鑫川矿业旬邑煤业分公司与浙江天城建设集团有限公司所签订的《建设工程施工合同》一份。拟证明2013年鑫川矿业旬邑煤业分公司将自己位于旬××县××村煤矿的副斜井井简及大巷井巷施工工程发包给浙江天城建设集团有限公司，双方在合同中对价格、付款方式进行了具体的约定。2、浙江天城建设集团有限公司的企业法人营业执照正副本复印件和企业信用报告各一份。证明浙江天城建设集团有限公司的法人为林积忠，原告既非该公司的法定代表人，也不是该公司的股东。3、浙江天城建设集团有限公司的授权委托书两份。4、浙江天城建设集团有限公司《关于成立项目部及任职通知》。5、浙江天城建设集团有限公司证明一份。1-5号证据可证明2013年5月1日鑫川矿业旬邑煤业分公司与浙江天城建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，浙江天城建设集团有限公司为该项目成立了《浙江天城建设集团有限公司驻鑫川矿业旬邑煤业分公司项目部》原告为该项目负责人，主持全面工作，浙江天城建设集团有限公司为原告出具了委托书，授权其代理浙江天城建设集团有限公司对鑫川矿业旬邑煤业分公司矿山井巷掘进工程施工安全管理和工程款结算，依照《民法总则》一百六十二条、第一百六十五条、第一百七十条之规定，代理人应当以被代理人的名义实施民事行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任，所以原告无权以自己名义与黄伟签订协议解除鑫川矿业旬邑煤业分公司与浙江天城建设集团有限公司所签订的《建设工程施工合同》，也无权以自己名义向人民法院提起诉讼，故原告主体资格不适格。6、鑫川矿业旬邑煤业分公司的企业信用报告。拟证明黄伟不是该公司的负责人，其无权代表鑫川矿业旬邑煤业分公司与原告签订协议解除鑫川矿业旬邑煤业分公司与浙江天城建设集团有限公司所签订的《建设工程施工合同》。被告河南省济源煤业有限责任公司向本院提交的证据有：2016年10月26日鑫川矿业向河南省济源煤业有限责任公司出具的借据和原告向河南省济源煤业有限责任公司出具的借据一份。拟证明河南省济源煤业有限责任公司支付给原告的100万元系鑫川矿业旬邑县分公司向河南省济源煤业有限责任公司的借款，河南省济源煤业有限责任公司并非款项义务支付人。经庭审质证，本院对双方提供的证据评析如下：因原被告双方对对方提供证据的真实性均不持异议，本院对双方提供的证据的真实性均予以确认。对原告提供的微信聊天记录，因被告对此持有异议，且原告未提供其他证据予以佐证，对此本院不予采信。依据有效证据，本院确认一下案件事实：2013年5月1日，原告郑祥立借用浙江天成建设集团有限公司资质，并以该公司的名义与鑫川矿业旬邑煤业分公司就旬××县××村煤矿副斜井工程签订了合同编号为2013008的《建设工程施工合同》，该合同约定了工程承包范围、工期、质量标准、合同价款等事项。同日，浙江天成建设集团有限公司向鑫川矿业旬邑煤业分公司出具委托书一份委托原告郑祥立为浙江天成建设集团有限公司的代理人，授权代理矿山井巷掘进工程施工安全管理相关事宜。浙江天成建设集团有限公司以天成矿建【2013】渎字第86号文件决定成立浙江天成建设集团有限公司驻鑫川矿业旬邑煤业分公司项目部，委任郑祥立（身份证：）为项目负责人，主持全面工作。（任职有效期：2013年5月1日—2014年2月28日）。并函告鑫川矿业旬邑煤业分公司称：“我公司接替温州矿山井巷工程有限公司洛阳分公司（以下简称“温州井巷公司”）与贵公司的副斜井工程项目，原温州井巷公司的工程量及贵公司所预付的工程款项，均由我公司接替，并委托郑祥立负责该工程项目事务。”2016年10月23日，原告郑祥立（乙方）与被告黄伟（甲方）签订终止协议书一份，内容约定：“1、乙方承包甲方旬××县××村煤矿副斜井施工工程，并以浙江天城建设集团有限公司的名义于2013年与鑫川矿业旬邑煤业分公司签署了《建设工程施工合同》(合同编号：2013008)。2、《建设工程施工合同》签署后，乙方组织人员进行了施工，甲方亦向乙方支付了部分工程款。经双方友好协商，甲、乙双方同意终止履行《建设工程施工合同》，并就余款结算、设备归属、人员撤场等事宜签署本协议，以资共同遵照执行。第一条甲、乙双方共同确认：自本协议签署之日起，双方解除并终止履行《建设工程施工合同》。即自本协议签署之日起，《建设工程施工合同》不再对双方具有法律约束力。第二条甲、乙双方共同确认：甲方尚需向乙方支付设备补偿款及未结算的合同款项共计人民币4，000,000元（大写：肆佰万元)。除该笔款项外，甲方无需再向乙方支付任何其他费用/款项，亦无需向乙方承担任何责任。上述款项的付款安排如下：第一期：在本协议签署后三个工作日内，甲方向乙方支付首期款项人民币1,000,000元（大写：壹佰万元)；第二期：在2017年12月31日前，甲方向乙方支付剩余款项人民币3,000,000元（大写：叁佰万元)。第三条乙方施工期间投入在煤矿的设备、设施、剩余材料等都归属甲方所有（按现状移交），补偿款项已经包含在第二条约定款项中。第四条乙方应在收到甲方支付的首期款项后三日内将设备交接给甲方，并完成人员的撤场工作。若乙方在收到第一期款项后未能在上述时间内撤场，则乙方同意向甲方支付赔偿金壹仟万元，且第二期款项甲方无需支付。第五条乙方承诺《建设工程施工合同》终止后，不得依据《建设工程施工合同》再行要求甲方承担任何形式的违约责任，放弃其通过诉讼、仲裁等法律途径要求甲方根据《建设工程施工合同》另行承担违约金、赔偿或其他请求事项的权利。该终止签订后鑫川矿业旬邑煤业分公司向被告河南省济源煤业有限责任公司出具借条，由被告河南省济源煤业有限责任公司共向原告支付210万元，下欠190万元未予支付。现原告郑祥立诉至本院要求1、请求判令二被告向原告支付设备补偿款及合同款项1900000元；利息以1900000元为本金，按中国人民银行同期逾期贷款利率从2018年1月1日计算至全部款项给付完毕止；2、本案的诉讼费等费用由被告承担。另查明，鑫川矿业旬邑煤业分公司是栾川县鑫川矿业开发有限责任公司设立的分公司。
本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告郑祥立借用浙江天成建设集团有限公司资质，并以浙江天成建设集团有限公司的名义与鑫川矿业旬邑煤业分公司签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。
原告作为该建设工程施工合同的实际施工人，在施工过程中与被告黄伟签订的有关设备补偿款及未结算合同款的终止协议，并不违反法律强制性规定，郑祥立作为原告向本院起诉，并无不当，因鑫川矿业旬邑煤业分公司是栾川县鑫川矿业开发有限责任公司设立的分公司，被告黄伟是栾川县鑫川矿业开发有限责任公司的法定代表人与原告签订终止协议的行为应视为表见代理，且依据被告提供原告郑祥立向鑫川矿业旬邑煤业分公司出具的收款凭证和其向河南省济源煤业有限责任公司出具的收款凭证均可证明终止协议签订后鑫川矿业旬邑煤业分公司也履行了该协议的部分内容，即已给付原告郑祥立合同款210万元，该付款行为应视为鑫川矿业旬邑煤业分公司对原告与被告黄伟签订的终止协议的追认，其终止协议的合同权利义务应由原告郑祥立和鑫川矿业旬邑煤业分公司来承担，故对原告要求被告黄伟承担该终止协议款项履行义务的诉讼请求，本院不予支持。依据被告河南省济源煤业有限责任公司提供原告向其出具的借据可证明被告河南省济源煤业有限责任公司仅为代鑫川矿业旬邑煤业分公司向原告付款，并非该终止协议的合同相对方，其不应承担该终止协议的合同义务，对原告要求被告河南省济源煤业有限责任公司支付设备补偿款及合同款项的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：驳回原告郑祥立的诉讼请求。本案受理费10950元，由原告郑祥立负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审判员 王海涛
二〇一八年十二月二十八日
书记员 袁鸿基后附相关法律规定及上诉须知：附录：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。上诉须知当事人如果对判决不服，在法定上诉期限内欲上诉，按下列程序进行：应向栾川县人民法院立案庭提供如下材料：上诉状副本（份数按被上诉人数另加六份提交）。盖有送达时间的一审判决书。是公民个人的应提交身份证复印件，是法人或其他组织的应提交营业执照复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明书。如果是律师办理上诉事项的，应提交公函和委托书。上诉人或委托代理人应到立案庭填写送达地址确认书并领取上诉费缴费通知单。上诉人持上诉缴费通知单于七日内到洛阳市中级人民法院缴费，逾期视为放弃权利。 微信公众号“”