江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终1354号
上诉人（原审原告）：刘兵，男，1964年11月30日生，汉族，住徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：柳筱，江苏智临律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐州市金属材料总公司，住所地徐州市泉山区黄河西路延长段新黄河市场。
法定代表人：张非，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨海，江苏金合律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：徐州市众达金属储运有限责任公司，住所地徐州市鼓楼区中山北路**。
法定代表人：刘玉东，该公司经理。上诉人刘兵、上诉人徐州市金属材料总公司（以下简称金属公司）与被上诉人徐州市众达金属储运有限责任公司（以下简称众达公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘兵及其委托诉讼代理人柳筱，上诉人金属公司的委托诉讼代理人杨海，被上诉人众达公司的法定代表人刘玉东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、原审法院认定上诉人与被上诉人金属公司自2004年1月至2016年12月期间存在劳动关系，属于认定事实不清，上诉人的经济补偿金应当由众达公司承担。2003年金属公司根据市政府指示精神，实行企业改制，针对包含上诉人在内的职工实行一次性买断工龄政策，解除与其劳动关系，后因金属公司的需要，上诉人于2004年返聘到金属公司处工作，工资由金属公司现金发放。2010年1月，上诉人根据金属公司的安排到众达公司工作，与众达公司签订了劳动合同，工资由其发放，社保也由其缴纳，但上诉人仍在原工作场所、工作岗位工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，上诉人的经济补偿金应当由众达公司承担。
二、原审法院认定上诉人的应发工资数额偏低。原审法院认定上诉人的计发经济补偿金的月工资为3397.75元，低于上诉人的实际应发工资标准。因上诉人的部分工资是由现金发放，原审法院在没有调查核实被上诉人的账目的情况下，简单仅认可上诉人银行流水中的工资明细作为上诉人应发工资的标准，属于认定事实不清。针对刘兵的上诉，金属公司辩称，在2003年刘兵等人与金属公司解除劳动合同，至2009年与众达公司签订劳动合同，2003-2009年之间没有证据显示为金属公司提供劳动，因此应当根据现有证据认定刘兵等人与众达公司之间形成劳动关系，金属公司对刘兵等人的诉讼请求不应当承担责任。针对刘兵的上诉，众达公司辩称，2010年1月上诉人虽然与众达公司签订了劳动合同，但刘兵从未到公司上班，工资仍由金属公司发放，工作地点和工作岗位没有发生改变，因此上诉人与金属公司是实际的劳动关系。金属公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回刘兵对金属公司的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一审判决书认定“2010年1月，刘兵虽与众达公司签订劳动合同，但刘兵未向众达公司提供劳动，其工资仍由金属公司支付”错误。一审中，被上诉人举证的银行流水信息等证据证实其与众达公司签订劳动合同，在众达公司参加社会保险，所以被上诉人与众达公司存在劳动关系。一审中，并没有确切证据证实被上诉人于2004年以后继续向上诉人提供劳动，更没有确切证据证明2004年以后被上诉人的工资仍由上诉人支付。一审证人袭某某虚假陈述，一审判决书以袭某某证言作出判决的法律依据是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，该条款适用的前提是“用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下”，而本案已经查明的事实是被上诉人与用人单位众达公司存在劳动合同，因此一审判决适用的法律条款亦存在错误，一审法院以一份言辞证据推翻众多的书证及原被告双方共同确认的事实，对证据缺乏综合判断。一审中原告举证了“金属总公司工资单”来证明其工资由上诉人发放，该工资单上有金属公司负责人（孙晓琴或张非），同时还有众达公司负责人刘玉东的签名，这份证据实际是金属公司与众达公司共有账户（双方存在共同出资合作的项目，为该共有项目的支出由双方领导人签字有效）支出工资的财务手续，不能视为金属公司发放工资的证明。针对金属公司的上诉，刘兵辩称，2003年金属公司根据市政府的指示精神，实行企业改制，针对近300余人实行一次性买断工龄政策，解除劳动关系，只保留公司机关9个在职人员。但因金属公司资产众多，需要工作人员管理，又返聘了20余人，其中包括上诉人的5人在金属公司各个部门工作。一审开庭中被上诉人申请证人及金属公司的行政科长袭某某出庭作证，该证人证言属于法定的证据之一，其也到庭参加了庭审，接受了法庭的询问，其所证明的内容能够客观反映事实情况，可以证实2004年1月至2009年12月上诉人与金属公司存在事实劳动关系。针对金属公司的上诉，众达公司辩称，劳动者与金属公司一直有劳动关系存续，且有证据证明他们存在劳动关系。刘兵向一审法院起诉请求：1、二被告支付经济补偿金61035元（从2004年1月计算其经济补偿金的工作年限，计算经济补偿金的工资标准为4695元/月）；2、二被告支付拖欠的工资21700元（2016年6月至2016年12月的工资，按照实发工资标准3100元/月计算）;3、第一被告支付失业保险金损失19286.4元，并补缴2016年11月至今的社会保险费用。一审法院认定事实：2004年1月至2009年12月，刘兵在金属公司工作。2010年1月，刘兵虽与众达公司签订了劳动合同，但刘兵未向众达公司提供劳动，其工资仍由金属公司支付。刘兵在庭审中亦自认其与众达公司签订劳动合同后，工作地点和工作岗位未发生变化。自2016年6月起，金属公司未再向刘兵支付工资。2016年12月29日，刘兵通过EMS的方式向众达公司、金属公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，众达公司于2016年12月30日签收，金属公司于2017年1月2日签收。2017年1月4日，刘兵将众达公司、金属公司列为被申请人，向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁事项与本案诉请一致。2017年1月5日，该委员会以申请人递交的申请材料不具备《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条第二款第（二）项规定的受理条件为由作出不予受理的决定。此后，刘兵在法定期限内向法院提起诉讼。另查明，自2015年2月起，刘兵的应发工资由2889元/月调整为3444元/月，实发工资由2600元/月调整为3100元/月。此外，刘兵在众达公司参加了社会保险，自2016年11月起，处于欠费状态。一审法院认为，一、关于劳动关系的认定。2004年1月至2009年12月，刘兵主张该期间在金属公司工作，并申请证人袭某某（时任金属公司的行政科长）出庭作证，且袭某某确认刘兵在上述期间为金属公司工作，由金属公司发放工资，其也代刘兵领取过工资。对此，金属公司抗辩证人证言不能直接作为认定劳动关系的依据，且袭某某的陈述与事实不符。但依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，在用人单位未与劳动者签到劳动合同的情况下，其他劳动者的证言能够作为认定劳动关系的依据，且刘兵作为普通劳动者，在工作过程中留存或现阶段收集相关证据中，受其客观条件限制，只有且仅有上述这些证据证明其主张，应视为已经穷尽了举证手段，结合金属公司未能提供证据予以反驳，法院确认刘兵与金属公司在上述期间存在劳动关系。2010年1月，刘兵虽与众达公司签订了劳动合同，并在众达公司参加了社会保险，但刘兵未向众达公司提供劳动，工资仍由金属公司支付，且刘兵在庭审中亦自认其与众达公司签订劳动合同后，工作地点和工作岗位未发生改变。因此，法院确认刘兵与众达公司签订劳动合同后，刘兵与众达公司并未建立劳动关系，刘兵与金属公司的之间的劳动关系依然存续。
二、关于拖欠的工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。就本案而言，在劳动关系存续期间，关于工资的分配制度、支付制度，均由作为用人单位的金属公司所掌控，相应的劳动管理、工资发放、财务资料等亦均由金属公司掌控，金属公司应对此负有举证责任。现刘兵主张未发放2016年6月至2016年12月的工资，金属公司对此未能提供证据予以反驳，故金属公司应向刘兵支付2016年6月至2016年12月的工资。又鉴于刘兵的每月实发工资自2015年2月就调整为3100元，故刘兵要求按照3100元/月计算上述期间的工资，法院予以采信。因此，金属公司应向刘兵支付2016年6月至2016年12月的工资21700元。
三、关于经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权解除劳动关系。就本案而言，金属公司存在未及时足额支付刘兵工资的情形，刘兵有权解除其与金属公司之间的劳动关系。鉴于刘兵已通过EMS的方式向金属公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，且金属公司于2017年1月2日签收该邮件，故法院确认刘兵与金属公司之间的劳动关系于2017年1月2日解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，刘兵依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与金属公司依法解除劳动关系后，金属公司应当向刘兵支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，根据刘兵与金属公司之间的劳动关系存续情况，刘兵主张按照13个月工资的标准支付经济补偿金符合相关法律规定，法院予以采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。鉴于金属公司的工资单所载刘兵的应发工资自2015年2月起由2889元/月调整为3444元/月，刘兵对此亦无异议，故法院确认计发经济补偿金的月工资为3397.75元。综上，金属公司应向刘兵支付经济补偿金44170.75元。
四、关于失业金损失。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。依据人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条的规定，劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同属于非因本人意愿中断就业。就本案而言，刘兵与金属公司解除劳动关系符合劳动合同法第三十八条的规定情形，属于非因本人意愿中断就业，但金属公司未依法给刘兵办理、缴纳失业保险，致使刘兵在失业后无法申领失业保险金，故金属公司应当支付其失业保险金损失。对于失业保险金损失的具体数额，应当参照依法缴纳失业保险的情形进行计算。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条的规定，失业保险累计缴费10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。需要说明的是，参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业待遇损失，不以劳动者失业状态存续为前提，应裁决用人单位应缴未缴失业保险费期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。因此，参照刘兵在金属公司的工作年限，刘兵可领取24个月的失业保险金。依据《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定，失业保险缴费满10年不满20年的，失业保险金的计发标准按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定，且该计发标准不得高于当地最低工资标准，不得低于当地城市居民最低生活保障标准的1.3倍。因此，参照刘兵与金属公司解除劳动关系前十二个月的应发工资，失业保险金的计发标准为1528.99元/月。现刘兵主张失业保险损失19286.4元低于上述法定标准，法院予以支持。
五、关于补缴社会保险。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。对照上述司法解释的规定，刘兵要求被告补缴社会保险并不属于上述司法解释规定的情形。况且，社会保险的征缴是社会保险征缴部门与缴费义务主体（用人单位和劳动者）之间管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。社会保险的登记、核定、缴纳、待遇的给付、监督等均属于社会保险经办机构及相关职能部门的法定职责，劳动者与用人单位就此发生纠纷，也应由社保经办机构或者相关行政部门依据其行政职权查处。因此，法院对于刘兵的该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，
判决如下：
一、徐州市金属材料总公司于本判决生效之日起十日内向刘兵支付2016年6月至2016年12月的工资21700元、经济补偿金44170.75元、失业金损失19286.4元，合计85157.15元；
二、驳回刘兵的其他诉讼请求。免收案件受理费，保全费1030元（刘兵已预交），由徐州市金属材料总公司承担（于本判决生效之日起十日内给付刘兵）。二审期间，众达公司提交一份金属公司扣发个人工资的通知，拟证明金属公司扣发个人当月工资，说明他们实际工作岗位在金属公司，与金属公司有实际劳动关系。经质证，刘兵认为，对该证据的真实性无异议，不能证明其证明目的，该证据不能反映金属公司是刘兵的用工单位，只能说明金属公司和众达公司存在用工和财务的关联。金属公司认为，对于此证据的真实性无异议，但与本案争议焦点没有关联，众达公司提供的证据都是做在众达公司财务账册上的，是属于众达公司内部财务的一个凭证。实际情况是金属公司与众达公司之间有共同合作的项目，双方约定以众达公司账户为共管账户。该账户的支出应当由双方领导共同签字，合作项目的用工是众达公司委派至合作项目，所以相关人员的考核有时是由金属公司向众达公司进行通知，由众达公司根据其考核管理制度扣发工资，这些证据不能证明金属公司是用工主体。二审审理查明，众达公司与金属公司于2009年12月1日签订协议，合作经营市场，对外出租，并设有共管账户。众达公司在二审庭审中陈述其与金属公司原来在同一个办公场所。其与事实与一审法院认定的一致。
本院认为，关于刘兵主张的支付经济补偿金以及拖欠的工资应由谁承担，如何承担的问题。首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，刘兵主张2004年1月至2009年12月在金属公司工作，刘兵作为劳动者提供了证人袭某某的证人证言，且该证人时任金属公司的行政科长，本院可以认定劳动者已经完成了初步的举证责任。此种情形下，举证责任转移给用人单位即金属公司承担，而金属公司提不出相反证据推翻证人证言，应当承担不利后果，故一审法院认定金属公司与刘兵之间于2004年1月至2009年12月存在劳动关系并无不当。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条又规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”本案中，刘兵在金属公司工作，后于2010年1月与众达公司签订劳动合同，并由众达公司为其缴纳保险，但刘兵的工作场所、工作岗位均未发生变化，仅是劳动合同主体发生了变化。因此，根据上述规定，能够认定刘兵与众达公司建立了劳动关系，众达公司应当对刘兵主张的经济补偿金以及拖欠的工资承担支付责任。众达公司抗辩主张劳动者是以托管形式代签劳动合同，工资和相关福利待遇都由金属公司承担，但是并未提供托管协议等予以印证，故对该抗辩主张本院不予采信。同时，在此期间，金属公司与众达公司在原生产资料市场中建设大棚对外出租摊位项目中进行合作，设有共管账户，共用办公场所。金属公司与众达公司在人财物三方面都有关联性，劳动者无法区分为金属公司工作还是为众达公司工作，并表示其提供的劳动既包括金属公司也包括众达公司的。故原审法院认定刘兵未向众达公司提供劳动，证据不足。同时，结合劳动者的工资发放需经过金属公司与众达公司两重手续。因此，
本院认为对刘兵主张的经济补偿金以及拖欠的工资，金属公司与众达公司应当共同承担责任。一审法院仅认定金属公司承担责任，不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，刘兵的经济补偿金应当连续计算，即从2004年1月计算到2016年12月。刘兵上诉主张一审法院认定的解除劳动合同前十二月月平均工资偏低，其工资除了通过银行打款发放外，还有福利等是通过现金发放的，但是对于刘兵主张的通过现金发放的工资报酬，并未提供证据证明发放的具体数额等，因此对于刘兵的该上诉主张，本院依法不予支持。因此，一审法院认定的计发经济补偿金的月工资标准以及经济补偿金数额，并无不当，应予以维持。最后，关于刘兵主张的失业金损失问题，鉴于刘兵一审诉讼请求仅要求众达公司承担，根据不告不理原则，一审法院判决金属公司承担责任，不妥，本院予以纠正。因2010年1月刘兵与众达公司签订劳动合同，并由众达公司为其缴纳保险，但众达公司擅自停缴失业保险，导致劳动者无法领取到失业保险金，故众达公司应当向刘兵承担失业金损失的赔偿责任。综上所述，由于二审出现新证据、新事实，刘兵、金属公司的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、维持江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初235号民事判决第二项，即“二、驳回原告刘兵的其他诉讼请求。”二、变更江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初235号民事判决第一项，即“一、徐州市金属材料总公司于本判决生效之日起十日内向刘兵支付2016年6月至2016年12月的工资21700元、经济补偿金44170.75元、失业金损失19286.4元，合计85157.15元；”为“一、徐州市金属材料总公司、徐州市众达金属储运有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同向刘兵支付2016年6月至2016年12月的工资21700元、经济补偿金44170.75元，合计65870.75元；”三、徐州市众达金属储运有限责任公司于本判决生效之日起十日内向刘兵支付失业金损失19286.4元。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件保全费1030元，由徐州市金属材料总公司、徐州市众达金属储运有限责任公司共同负担。本判决为终审判决。
审判长 潘全民
审判员 崔金城
审判员 胡元静
二〇一八年十二月二十八日
书记员 陈斯雅 关注公众号“”