浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6168号 上诉人(原审原告)：杭州嘉通机械有限公司。住所地：杭州市余杭区塘栖镇塘北村。
法定代表人：凌法娣，总经理。
委托诉讼代理人：安姗姗，浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：临安恒通机械有限公司。住所地：临安区青山湖街道鹤亭街**。
法定代表人：肖琴，总经理。
委托诉讼代理人：徐向明、石宗斌,浙江顺达律师事务所律师。 上诉人杭州嘉通机械有限公司（以下简称嘉通公司）为与被上诉人临安恒通机械有限公司（以下简称恒通公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初8031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉通公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持嘉通公司一审诉讼请求，并由恒通公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：
一、一审法院认定部分事实错误。1.依据双方的交易习惯，嘉通公司已经以实际加工制作、送货的行为做出了承诺，恒通公司也已经以收货的行为认可了嘉通公司的承诺。一审法院认定嘉通公司未就案涉订单作出有效承诺，系认定事实错误。根据双方自2014年以来长期合作的关系、交易习惯以及本案中恒通公司提出要约的方式，可以看出，双方自合作以来都是以嘉通公司通过短信发送订单图片或传真订单的形式发出要货要约，嘉通公司以实际加工制作、送货的行为做出承诺的这种方式建立合同关系。本案中，嘉通公司已经按照双方的交易习惯，实际加工制作了7月26日订单中的部分货物，并于8月21日送货，依据《合同法》第22条规定，嘉通公司已经通过行为做出了承诺。恒通公司毫无异议地签收了嘉通公司交付的货物，即是对嘉通公司的行为承诺，以行为的方式认可有效。然一审法院忽视双方交易习惯中的承诺方式，认为嘉通公司未出示证据证明其在合理期限内做出承诺或其作出的承诺后恒通公司认可承诺有效，从而认定嘉通公司未就7月26日订单做出承诺，系事实认定错误。2.自2016年11月开始，双方按照新的口头约定带款提货进行交易。一审法院对此予以否认，并认定8月17日的2万元货款优先抵充此前拖欠的货款，系认定事实错误。一审中，恒通公司提交了对账单、送货单，该证据材料中可以很好的体现出三方面内容。第一，在双方最初的交易中，是先发货后付款，以及由此所引发的问题恒通公司一直长期拖欠货款；第二，2016年4-10月，因恒通公司拖欠货款问题，嘉通公司不再与恒通公司合作（从发货单中可以看出，该期间无货物交易），同时达成恒通公司每月偿部分拖欠货款的约定（从对账单中可以看出，即使该期间没有交易，恒通公司仍在付款）；第三，2016年11月双方开始重新合作，但一改先发货后付款的交易习惯，改为以带款提货为原则（即先付一部分款，再发货），之前拖欠的货款每月继续还一部分。本案中，也是因为恒通公司于8月17日付款2万元后，嘉通公司才于8月21日发送一部分货；后面已加工好的货物，因恒通公司迟迟未付款才没有发货，显然已是以带款提货为原则的交易方式。因此，一审法院在未认真审查对账单与送货单之间时间联系的基础上，错误地否认了嘉通公司带款提货的意见，且错误地认定了8月17日的付款是抵充此前拖欠的货款。3.嘉通公司8月21日所送货物系履行基于恒通公司7月26日订单所成立的承揽合同的义务，一审法院认定为新要约、履行的是仅就该部分成立的承揽合同的义务，系认定事实错误。首先，从送货单和7月26日的订单可以看出，所送货物即是该订单中的部分货物，无论是型号、规格、数量，均未超出该订单的范围。且因带款提货的交易方式，在恒通公司未付款之前，嘉通公司不会发货，所以在恒通公司8月17日付款后，嘉通公司才加紧制作、发货，恒通公司才会收货。其次，在7月26日的订单中，恒通公司标有“送一半”“第二次送”等字样，由此可以看出，该订单中的一部分货物是需要靠后发货的，具体送货时间也没有明确的要求。另，根据嘉通公司一审提交的短信记录，嘉通公司给恒通公司发送订单剩余部分的清单，恒通公司也未做否认，由此可以看出，恒通公司对订单剩余部分的货物是仍有需求的。结合这两方面，剩余未发货的部分也是恒通公司要求并认可继续履行的7月26日订单中的部分。因此，根据交易习惯、订单的内容和要求，以及双方的行为，都可以认定，就恒通公司7月26日发出的订单要约，双方显然已经就该订单中的全部内容成立了承揽合同关系。然而，一审法院仅从期限角度便否决了所送货物与7月26日订单的关系，认定所送货物为新要约，且仅就该部分货物成立承揽合同关系，系事实认定错误。
二、一审法院确认恒通公司提交的与案外人泊头市迈特水泥机械有限公司的合同、沟通函件，缺乏依据。一审中，恒通公司提交了其与第三方签订的购销合同、送货单和函件。一审法院仅仅依据这些很容易伪造的书面材料，在没有任何资金往来（货款或违约金）的情况下，便轻易认定恒通公司与该第三方存在合同关系，显然缺乏依据。
三、一审法院因事实认定错误，导致法律适用错误，进而导致作出了错误判决。一审法院认为嘉通公司未就恒通公司7月26日的订单要约做出承诺，嘉通公司8月21日的送货行为系新要约，恒通公司收货的行为属于承诺，且双方仅就该部分货物成立承揽关系，从而驳回了嘉通公司的诉讼请求，系错误判决。依据嘉通公司提供的证据，综合考量证据之间的内在联系，以及双方的交易习惯、行为表现，都可以看出嘉通公司已经就恒通公司7月26日的订单要约，以实际生产、送货的方式做出了行为承诺，恒通公司以收货的行为方式对嘉通公司的承诺做出了有效认可，所以双方已经就7月26日的订单内容成立了有效的承揽合同关系。综合嘉通公司后续的加工制作行为、催款行为，以及恒通公司声称因资金紧张无法付款提货的行为，都应当判令恒通公司继续履行合同，并支付剩余货物的货款及拖欠的利息。 被上诉人恒通公司答辩称：首先，恒通公司向嘉通公司发出订购单的要约时，嘉通公司没有做出承诺，合同也没有成立。嘉通公司在2017年8月27日的送货行为,对要约的内容数量、价格履行期限等做出了实质性的变更，视为新的要约。退一步讲，即使合同成立，现在因嘉通公司的迟延履行，致使恒通公司不能实现合同目的，现在也明确要解除合同。恒通公司与嘉通公司具有长期的业务往来自2014年嘉通公司主动上门推销承诺，先送货后付款，并且送门上货。恒通公司与嘉通公司长期以来形成了恒通公司发出要约，嘉通公司承诺后送货上门并开具发票给恒通公司，陆续付款的交易习惯。2017年7月10日，恒通公司与泊头市迈特水泥机械有限公司签订了一份购销合同，约定8月15日交货签订后，当天恒通公司向嘉通公司发出订购货物的要约因嘉通公司没有任何承诺，至同年7月26日再次发出要约，并明确8月10日要交货，而且要急送，可是嘉通公司依然没有作出任何承诺，至2017年8月10日发货期限届满后，恒通公司只能向其他供应商订货，但此时恒通公司向案外人泊头市迈特水泥机械有限公司承担违约责任，已经无法避免，最终导致恒通公司向案外人泊头市迈特水泥机械有限公司承担了违约责任，在随后的8月21日，嘉通公司向恒通公司送了部分不配套的货物，而此时嘉通公司在8月21日的送货，应视为新的要约，因为嘉通公司改变了恒通公司提出要约中的主要条款及8月10日要送货，履行期限和数量，恒通公司也没有告知该承诺有效。嘉通公司对要约的内容作出实质性变更的，视为新的要约。恒通公司接受8月21日嘉通公司所送的货物的，视为仅仅对8月21日送货单上的货物的承诺，因此嘉通公司提起本案的诉讼，要求恒通公司履行未成立的合同，没有任何依据。退一步讲，即使合同成立，继续履行合同也已经不能实现恒通公司的合同目的，恒通公司也是明确要解除合同的，并且保留因嘉通公司迟延履行和没有履行而造成恒通公司的损失。其次，恒通公司与嘉通公司从来没有约定过对欠款每月支付两万元的事实，也没有商量过后期订单要带款提货的事实，更没有承诺过7月份订单，先支付两万元等货到了再支付的事实。这些都是嘉通公司自己编造出来，根本不存在。从恒通公司与嘉通公司长期以往的交易往来事实及恒通公司付款的记录可以看出，恒通公司与嘉通公司之间已经形成了嘉通公司送货上门并开具发票恒通公司支付货款的交易习惯。再次，恒通公司和案外人泊头市迈特水泥机械有限公司签订的购销合同，结合恒通公司向嘉通公司发出的订购单，在时间、数量、规格等内容上完全吻合，足以认定恒通公司与案外人签订了购销合同。 嘉通公司向一审法院起诉请求：1.判令恒通公司继续履行合同并向嘉通公司支付货款39936元；2.判令恒通公司支付至判决确定履行之日止的逾期付款利息，暂计为2396元（以39936元为本金，按年利率6%，自2017年9月1日暂算至2018年6月30日）；3.本案诉讼费由恒通公司承担。 一审法院认定事实：嘉通公司和恒通公司自2014年起有承揽业务往来，由恒通公司向嘉通公司定作铸钢件。交易期间，恒通公司陆续向嘉通公司支付定作价款。2017年7月10日，恒通公司向嘉通公司传真订单一份，向嘉通公司订购如下产品：FU200头轮、尾轮各15件，传动轴10件；FU270头轮30件，尾轮、传动轴各20件；FU350头轮、尾轮、传动轴各20件；FU500头轮、尾轮、传动轴各4件。同月26日，恒通公司再次向嘉通公司传真订单一份，订购的产品中除FU270尾轮数量变更为30件，其他产品型号、数量均不变，订单中另注明“8月10日送，急”的字样。 2017年8月21日，嘉通公司向恒通公司交付如下产品：FU200头轮15件，尾轮13件，传动轴8件；FU150传动轴8件；FU270头轮21件，尾轮17件，传动轴5件；FU350头轮4件、尾轮8件，传动轴10件，以上共计6759kg，单价6.4元/kg，总价值43257.6元。2018年5月，本案嘉通公司曾提起诉讼，要求恒通公司支付货款258009.2元及相应逾期付款利息，后双方经调解，对除本案所涉款项外的其他定作价款达成调解协议。另查明，2017年7月10日，恒通公司与泊头市迈特水泥机械有限公司签订《产品购销合同》一份，约定泊头市迈特水泥机械有限公司向恒通公司购买型号为FU270、FU350、FU500的头轮、尾轮、传动链轮，交货日期为2017年8月15日，货期超过2天后每天按合同总金额的5%扣款。后泊头市迈特水泥机械有限公司分别于2017年8月23日、10月4日、10月15日收到定作物。2017年11月10日，泊头市迈特水泥机械有限公司向恒通公司出具函一份，表示因恒通公司逾期交货，对其处以合同金额25%，即55625元的违约金。 一审法院认为：本案的争议焦点在于嘉通公司、恒通公司就争议的定作物是否成立承揽合同关系。根据法律规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人；要约没有确定承诺期限的，要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达；受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。本案中，恒通公司两次向嘉通公司发送订单的行为应视为要约，订单中虽未明确嘉通公司作出承诺的期限，但因7月26日的订单中载明“8月10日送”的字样，嘉通公司理应在该期限之前作出承诺。现嘉通公司并未出示证据证明其在合理期限内作出承诺或其作出承诺后恒通公司有认可该承诺有效，故嘉通公司于2017年8月21日送货的行为应视为新要约，即嘉通公司、恒通公司仅就该部分定作物成立承揽合同关系。嘉通公司虽主张其与恒通公司约定带款提货，但嘉通公司并未出示证据证明其与恒通公司就送货及付款的先后顺序达成一致意见，且恒通公司并未足额支付此前的货款，故根据法律规定，恒通公司于嘉通公司最后一次送货前支付的款项应视为优先抵充此前拖欠的货款，嘉通公司该主张依据不足，法院不予采纳。综上，嘉通公司要求恒通公司继续履行合同并支付订单中其余定作物的定作价款及相应逾期付款利息的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杭州嘉通机械有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取429元，由杭州嘉通机械有限公司负担。 本院二审期间，有当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 嘉通公司提交的证据有：1.订单，可证明双方自合作以来，均为恒通公司短信发送订单图片或传真订单的形式发出要约，嘉通公司以实际加工制作、送货的行为做出承诺。2.产品送货单，结合恒通公司的支付货款的时间，可以证明，2016年11月后双方的合作方式为先付款再发货。3.2017年7月9日之前的短信记录，用以证明2017年，双方的合作方式为带款提货；双方的合作模式为，恒通公司向嘉通公司发送传真、短信图片订单作为要约，嘉通公司依据订单中产品的规格、数量进行生产、送货作为承诺；双方在合作过程中，恒通公司一直拖欠货款，几经嘉通公司催讨，旧账仍旧没有结清。4.2017年7月10日之后的短信记录，用以证明恒通公司于8月17日支付2万元，要求先加工一半订单；送完第一批货（8月21日）后，嘉通公司一直向恒通公司催款，才可继续加工下去；基于双方的长期合作关系，以及恒通公司催得紧，嘉通公司先将恒通公司的订单剩余部分加工完成了；9月10日恒通公司自认要订单剩余的货，并认可因约定带款提货，所以要等到有钱才能去提货；10月8日，双方就订单的剩余部分进行确认；恒通公司对订单内的FU500产品确认要嘉通公司加工制作。 恒通公司发表质证意见称：对证据1有异议的，第1张没有签名，谁写的也没办法确认，所以说对第1张的真实性、合法性、关联性均是有异议的。对其他真实性是没有异议的。对合法性是有异议的，应当提供原件。对关联性也有异议的，不能得出待证的结论。更何况嘉通公司用部分订单的发出方式来证明所有订单的发出方式，这是一种以偏概全说法，没有事实和法律依据。对证据2真实性无异议的，对合法性也没有异议，但对关联性有异议，不能得出待证的事实。对证据3、证据4的三性均有异议的，根据民事诉讼法的相关规定，新证据应当是新出现的证据，嘉通公司提供的不属于新证据，关联性也有异议。不能证明待证的事实。从时间和内容上看都不是连续的、完整的，意思不明确，不能反映出案件的事实，也不能反映出待证事实。 恒通公司二审期间没有提交新的证据。 本院对上述证据综合评判如下：在当事人有书面要约发出的情况下，不能以双方之前的交易习惯推定要约人的意思表示，应以书面要约内容认定要约人的意思表示，受要约人对要约的内容作出实质性变更的为新要约。从上述证据及实际付款情况也无法得出，双方达成月付2万元及就2017年7月26日订单项下定作物带款提货的约定。
本院查明的事实和一审法院查明的一致。
本院认为：本案现争议焦点在于：嘉通公司于2017年8月21日向恒通公司的供货应认定为履行落款日期为2017年7月26日订单对应的义务，还是就恒通公司提出的要约作出的新要约。首先，以交易习惯推定合同各方相应的权利义务的前提应是合同对相关事项没有明确的约定，涉案2017年7月26日订单上记载有明确履行期限，不适用以交易习惯去推定该订单对应的最初要约人恒通公司的意思表示及双方对此订单所涉事务的约定；其次，嘉通公司关于双方达成带款提货、月付2万元的口头约定及恒通公司于2017年8月17日支付2万元款项系履行2017年7月26日订单对应的付款义务并无有效证据足以证明，并且该2万元与2017年8月21日交付的定作物对应金额不一致，和嘉通公司所称带款提货亦相互矛盾，或者表明双方关于送货付款顺序并未达成最终一致意见；再次，根据《中华人民共和国合同法》第三十条的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。涉案2017年7月26日的订单上明确记载“8月10日送、急!”字样，结合恒通公司和泊头市迈特水泥机械有限公司签订的《产品购销合同》和索赔函件，可见恒通公司对于履行期限是有明确要求的，超过该期限履行可能会导致恒通公司利益受损。因此，嘉通公司于2017年8月21日的交货系以事实行为对上述履行期限进行了变更，属对要约内容的实质性变更，依法应认定为新要约，恒通公司对此批货物予以接受亦应认定对于新要约以事实行为做出的承诺，双方就该部分接收的定作物以要约承诺方式订立新的承揽合同并履行，恒通公司所作承诺效力不及于涉案订单项下未交付的定作物。综合以上，嘉通公司于2017年8月21日向恒通公司的供货应认定为就恒通公司提出的要约作出的新要约，涉案2017年7月26日的订单上其他未交付的定作物不能认定为双方最终达成合意的履行标的物，嘉通公司要求恒通公司继续履行合同并支付款项并无依据。嘉通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币858元，由杭州嘉通机械有限公司负担。 本判决为终审判决。
审判长 赵魁
审判员 陈剑
审判员 崔丽
二〇一八年十二月二十八日
书记员 张婷 微信公众号“”