甘肃省山丹县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘0725民初192号
原告：冯某,，汉族，山丹县居民。
委托诉讼代理人：钱某，甘肃焉支律师事务所律师。
被告：张某，汉族，山丹县居民。
被告：黄某，汉族，山丹县居民。
被告：高某，汉族，山丹县居民。 原告冯某与被告张某、黄某、高某民间借贷纠纷一案，本院于2018年1月10日立案后，因被告张某、黄某被刑事拘留，本案依法中止审理。2018年11月23日，本案依法转为普通程序。现依法公开开庭进行了审理，原告冯某及其委托诉讼代理人钱建民，被告张某、黄某、高某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯某向本院提出诉讼请求，要求依法判令三被告偿还原告借款100000元，利息6000元（截止2018年1月5日），息随本清。事实及理由：2017年6月，被告张某、黄某以急需用前为由向原告借款100000元，约定月息2500元，借款期限三个月，由被告高某提供担保。2017年6月5日，原告向被告交付借款，被告张某、黄某给原告出具借条一张，并有被告高某在担保人处签字。借款之后，被告仅偿付利息至2018年1月5日。该笔借款经原告多次索要，三被告一直推诿拒付。 被告张某、黄某辩称，原告诉称属实，但被告张某、黄某已被追究刑事责任，原告的该笔借款在刑事案件中已责令退赔，故原告的借款由被告张某、黄某负责偿还，与担保人无关。 被告高某辩称，被告高某担保的事情属实但当时借款的事后，被告张某和黄某所说的借款用途的开办养殖场，被告才担保的。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告冯某为证明自己的主张提交如下证据： 1.2017年6月5日借条1张，证明被告张某、黄某于2017年6月5日向原告借款100000元，约定月息2500元，借款期限三个月，并由被告高某进行担保的事实。 2.中国建设银行银行卡客户交易明细清单一份，证明原告于2017年6月5日将100000元转入被告黄某×××的银行卡。 被告张某、黄某、高某对原告提交的上述证据，经质证无异议。 被告张某、黄某、高某没有提交证据。 经原告冯某申请，本院依职权调取的（2018）甘0725刑初142号刑事判决书及刑事卷宗中关于原告冯某、被告张某、黄某、高某的询问笔录，证明被告张某、黄某向原告冯某借款的数额及被告高某承担担保责任的事实。 原告冯某、被告张某、黄某、高某对（2018）甘0725刑初142号案卷中关于原告冯某、被告张某、黄某、高某的询问笔录的陈述无异议。 原告对（2018）甘0725刑初142号刑事判决书的真实性无异议，但认为判决书中认定的被告偿还的10000元为利息。 被告张某、黄某对该判决书无异议。对已偿还的10000元亦认可为利息。 被告高某对该判决书的真实性无异议，但认为其在给被告张某、黄某担保时，二被告给其陈述的借款理由为修建养殖场，原告对借款的用途也没有提出异议；且借款期限为三个月，为什么被告给付原告四个月的利息而原告不收回本金，故被告高某认为其担保期限为三个月，现在不再承担担保责任。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月5日，被告张某、黄某、高某给原告冯某出具借条一张，内容为：“借条今借到冯某现金壹拾万元整（￥100000.00）月息贰仟伍佰元整（￥2500.00）借期三个月××××××借款人：张某、黄某2017年6月5日担保人：高某×××”。2017年6月5日，原告通过其在中国建设银行卡号为×××的银行账户向被告黄某卡号为×××的账户转账100000元。后被告张某、黄某偿还借款利息10000元。
本院认为，本案原、被告在借款关系形成后，本院（2018）甘0725刑初142号刑事判决中认定，被告人张某在因参与网络彩票活动已欠巨额债务的情况下，为继续追加投注或偿还债务，隐瞒其参与网络彩票活动和无力偿还债务的财务状况，虚构开办养殖场、开办培训学校以及卖化肥等经营活动缺资金的事实，使他人误认为张某有可靠的投资项目，具备偿还能力，而借款给张某使用，张某骗取资金后，并未将所借资金用于合理投资，而是用于投注网络彩票和偿还债务，导致无法归还。被告人张某与被害人之间虽名义上是借贷关系，但实质上是在被告人无偿还能力的情况下，多次以借为名，骗取他人财物数额巨大，应以诈骗罪定罪处罚。被告黄某伙同被告张某骗取他人财物，系共同犯罪，诈骗数额巨大，其行为亦构成诈骗罪。被告张某、黄某向原告所借款项亦认定在被告张某、黄某诈骗罪的诈骗数额中。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。本案中，被告张某、黄某所犯的诈骗罪均以民间借贷为名，虚构事实骗取他人财物，其诈骗行为均以民间借贷的方式实施。其构成诈骗的犯罪行为与借款行为有直接关系。因被告张某、黄某在实施犯罪时隐瞒其参与网络彩票活动和无力偿还债务的财务状况，虚构开办养殖场等经营活动缺资金的事实，与原告签订借款合同。而根据相关法律规定，民事法律行为合法有效的前提是行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。被告张某、黄某向原告借款时隐瞒真实情况，虚构经营活动的意思表示并非其真实意思表示，借款合同的形成欠缺合同双方意思表示真实的前提条件。同时，被告张某、黄某向原告借款的行为属违反刑事法律强制性规定的犯罪行为，而刑法是最严格的强制性规定，被告张某、黄某与原告之间的借款合同因违反法律的强制性规定而符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第(五)项规定的无效情形，应依法认定为无效合同。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款的规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。
原告与被告高某之间的担保合同是主合同借款合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同无效导致担保合同无效，被告高某是否承担责任及承担多大的责任，应根据其有无过错来确定。故对被告高某辩解的其仅担保三个月，担保期限已过的理由，因双方在合同中未约定保证期限和保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”和第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，被告高某的担保为连带责任担保，原告向担保人主张权利亦在主债务履行期届满之日起六个月内，故对被告高某的辩解理由不予采信。根据本案查明的事实，被告高某对被告张某所从事的职业及经济承受能力是有所了解的。在被告张某以开办养殖场为由向原告借用较大数额的借款时，被告高某在对借款的实际用途未进行了解核实的情况下，为被告张某、黄某向原告的借款提供担保，原告基于对担保人的信任借款给被告张某、黄某，被告高某作为保证人未尽谨慎审查义务，对为他人提供担保所带来的风险持放任态度。对无效借款合同的形成起到一定的促成作用，保证人对于本案无效之担保具有过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，被告高某应对被告张某、黄某依据刑事判决退赔上述款项后，对被告张某、黄某不能向原告清偿部分的三分之一承担赔偿责任，被告高某因上述无效担保合同向债权人即本案原告冯某承担赔偿责任后，可以向债务人张某、黄某追偿。 本案所涉借款已在刑事判决中被作为被告张某、黄某犯罪事实认定，且刑事判决已确认对受害人遭受的损失责令退赔，故被告张某、黄某不应再在本案中重复承担民事责任。在双方之间的借款及担保合同被依法认定无效后，原告主张被告张某、黄某已还款项系借款利息的理由依法不能成立，被告张某、黄某已偿还的款项依法从原告的借款本金中予以扣除。 鉴此，案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，
判决如下： 一、在依据本院（2018）甘0725刑初142号刑事判决中对被告张某、黄某进行责令退赔款项依法强制执行后，被告张某、黄某不能清偿原告冯某的款项部分，由被告高某向原告冯某承担三分之一赔偿责任； 二、被告高某承担上述赔偿责任后，有权向被告张某、黄某追偿； 三、被告张某、黄某在本案中不承担民事责任； 四、驳回原告冯某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2420元，由原告冯某负担1613.33元（已交纳），被告高某负担806.67元，限于判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审 判 长 吴 彪
审 判 员 邵会琴
人民陪审员 肖永春
二〇一八年十二月二十八日
书 记 员 温永昕 附法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 《中华人民共和国担保法》 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 8、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 9、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。 担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。 第十四条具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效: (一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的; (二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的; (三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的; (四)违背社会公序良俗的; (五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 申请执行事项告知： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由
审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 来自：