福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽05刑终1590号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王明梭，男，1980年1月4日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，务工，住石狮市。曾因犯交通肇事罪于2000年10月8日被判处有期徒刑三年，缓刑四年；因犯强制猥亵罪于2016年12月21日被判处有期徒刑九个月，2017年5月22日刑满释放。现因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年11月29日被羁押，同月30日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人黄飞飞、谢珊珊，福建泓源律师事务所律师，泉州市法律援助中心指派。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人王明梭犯信用卡诈骗罪一案，于2018年9月25日作出（2018）闽0581刑初1218号刑事判决。原审被告人王明梭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员刘少华出庭履行职务，上诉人王明梭及其辩护人黄飞飞到庭参加诉讼，现已审理终结。 原审判决认定： 1、2007年7月27日，被告人王明梭向中国农业银行有限公司石狮市支行办理1张信用卡（卡号：5200××××4104，补卡卡号：5200××××3552）并透支使用。截至2015年8月17日，被告人王明梭共透支本金人民币63922.53元，后仅归还人民币6780元，剩余款项人民币57142.18元超过规定期限，经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还。 2、2012年4月27日，被告人王明梭向中国光大银行股份有限公司办理1张信用卡（卡号：6226××××0569）并透支使用。截至2015年10月7日，被告人王明梭共透支本金人民币50300元，后仅归还人民币500元，剩余款项人民币49800元超过规定期限，经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还。 3、2013年8月1日，被告人王明梭向中信银行股份有限公司办理1张信用卡（卡号：4041××××9876）并透支使用。截至2015年9月28日，被告人王明梭共透支本金人民币53170.32元，后仅归还人民币2885.5元，剩余款项人民币50284.82元超过规定期限，经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还。 2017年11月29日，被告人王明梭经公安人员以其他事由通知到石狮市公安局东埔边防派出所后被当场抓获。 原判认定上述事实的证据有： 1、证人许某（中信银行泉州信用卡分中心工作人员）证言，其报案称被告人王明梭向中信银行申办信用卡并透支使用后未按期归还的情况。2015年9月被告人王明梭开始逾期，银行通过电话、短信、信件、上门等方式进行催收，但王明梭偶尔还几百块，未达到最低还款额。截至2017年11月29日被告人王明梭透支本金人民币76317.17元。 2、证人王某证言，证实其系被告人王明梭的姐姐，被告人王明梭将信用卡透支的款项用于三部分，一是服装生意，二是家里的日常开支，三是其父亲的治疗费用。 3、农业银行报案书、信用卡申办材料、银行交易明细、催收记录、催收信函回执、上门催收等材料，证实被告人王明梭于2007年7月27日向农业银行申办信用卡并透支使用，截至2015年8月17日共透支本金人民币63922.53元，后仅归还6780元。2015年11月20日至2016年11月7日，农业银行多次通过电话、信函、上门等方式对被告人王明梭进行催收。 4、光大银行报案申请、最低还款额说明、银行交易明细、信用卡申办材料、催收记录、催收信函及回执等材料，证实被告人王明梭于2012年4月27日向光大银行申办信用卡并透支使用，截至2015年10月7日共透支本金人民币50300元，后仅归还500元。2015年11月10日至2017年8月26日，光大银行多次通过电话、信函等方式对被告人王明梭进行催收。 5、中信银行报案材料、最低还款额情况说明、信用卡申办材料、对账单、催收记录、催收信函及回执、上门催收等材料，证实被告人王明梭于2013年8月1日向中信银行申办信用卡并透支使用，截至2015年9月28日共透支本金人民币53170.32元，后仅归还2885.5元。2015年10月8日至2017年8月23日，中信银行多次通过电话、信函、上门等方式对被告人王明梭进行催收。 6、个人信用报告，证实被告人王明梭的征信情况。 7、住院费用清单、出院记录，证实被告人王明梭的父亲因疾病于2011年至2014年期间住院治疗。 8、抓获经过，证实石狮市公安局宝盖派出所接到中信银行工作人员报案，经调查发现被告人王明梭系东埔边防派出所重点人员，遂于2017年11月29日通过边防派出所社区民警，以重点人员日常检查为由通知被告人王明梭到案后将其抓获。 9、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人王明梭的基本身份情况及前科情况。 10、被告人王明梭供述。被告人王明梭对其通过农业银行、光大银行、中信银行信用卡进行透支，经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的事实供述在案。其还没办卡之前是做服装生意的，大概2008年生意失败，欠了别人300多万，后就开始办理信用卡透支款项用于做生意，也有一部分用于父亲治疗费用，但是生意又失败了。其平时居住于××路××号，中信银行有寄过催收信函及上门催收，还有多次电话催收，其他银行偶尔也有催收电话。 原判认为，被告人王明梭以非法占有为目的，透支信用卡本金人民币157227元，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，属数额巨大。据此，依法判决：
一、被告人王明梭犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元；
二、追缴被告人王明梭违法所得人民币十五万七千二百二十七元，分别发还被害单位中国农业银行股份有限公司石狮市支行五万七千一百四十二元一角八分、中国光大银行股份有限公司四万九千八百元、中信银行股份有限公司五万零二百八十四元八角二分。 上诉人王明梭诉称，原判量刑过重，请求从轻改判。 其辩护人提出，光大银行并未有二次有效催讨，该部分数额不应认定，司法解释已调整本罪的数额，且上诉人有自首情节，故建议对其判处三年以下有期徒刑或拘役，并宣告缓刑。 出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，但修订的司法解释已对本罪的犯罪数额作出调整，建议按从旧兼从轻的原则进行改判。
经审理查明，原判认定上诉人王明梭犯信用卡诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 对于辩护人提出中国光大银行未对被告人王明梭进行两次有效催收，所透支的款项应在犯罪数额中予以扣除的意见，经查，上诉人王明梭向光大银行申办信用卡透支过期未还后，光大银行于2015年11月10日至2017年8月26日多次通过电话、信函等方式向上诉人王明梭进行催收，且上诉人王明梭亦供认光大银行曾通过电话向其催收欠款，足以证实光大银行已对上诉人王明梭进行二次有效催收，而王明梭超过三个月仍不归还，其所透支款项应计入犯罪数额。辩护人的上述意见，不能成立，不予采纳。 上诉人王明梭系在公安人员以其他事由通知到案后被当场抓获，并非主动投案，因此不能认定为自首，该辩护意见亦不能成立。
本院认为，上诉人王明梭以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡本金人民币157227元，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，属数额较大。原判定罪准确。上诉人王明梭有犯罪前科，酌情从重处罚；上诉人王明梭基本如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。鉴于二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对恶意透支型信用卡诈骗罪的定罪量刑标准进行了调整，根据新标准，原判对上诉人王明梭的量刑过重，依法予以改判。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项的规定，
判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院（2018）闽0581刑初1218号刑事判决第二项关于责令上诉人王明梭退赔被害单位经济损失的判决。 二、撤销福建省石狮市人民法院（2018）闽0581刑初1218号刑事判决第一项对上诉人王明梭量刑部分的判决。 三、上诉人王明梭犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月29日起至2019年2月28日止。罚金限于本判决生效第二日起十日内缴纳。）
审判长 柯志同
审判员 曾泽龙
审判员 傅兴锴
二〇一八年十二月二十八日
书记员 陈嘉怿 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条第一款第（四）项恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2018年修订） 第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法(javascript:SLC(17010,0))第一百九十六条(javascript:SLC(17010,196))规定的“恶意透支”。 对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。 具有以下情形之一的，应当认定为刑法(javascript:SLC(17010,0))第一百九十六条(javascript:SLC(17010,196))第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外： （一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的； （二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的； （三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的； （四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的； （五）使用透支的资金进行犯罪活动的； （六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。 第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法(javascript:SLC(17010,0))第一百九十六条(javascript:SLC(17010,196))规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法(javascript:SLC(17010,0))第一百九十六条(javascript:SLC(17010,196))规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法(javascript:SLC(17010,0))第一百九十六条(javascript:SLC(17010,196))规定的“数额特别巨大”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 PAGE 8- 搜索“”