江西省进贤县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0124民初2172号
原告（反诉被告）：徐胜高，男，1962年10月24日出生，汉族，江西省进贤县人，住江西省进贤县。
委托诉讼代理人：胡宇星，江西求正沃德律师事务所律师。
被告（反诉原告）：喻国新，男，1963年9月4日出生，汉族，江西省进贤县人，教师，住进贤县。
委托诉讼代理人：梁先繁，江西瑞京律师事务所律师。
原告徐胜高（反诉被告）诉被告喻国新（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。
原告徐胜高（反诉被告）及其委托诉讼代理人胡宇星、被告喻国新（反诉原告）及其委托诉讼代理人梁先繁均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。本诉原告徐胜高向本院提出诉讼请求：1、判决被告喻国新支付原告拖欠工程款人民币348300及利息34000元（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2016年4月1日算至2018年1月1日，以后利息按上述利率算至还清款项为止）；2、本案的全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年5月11日，被告喻国新作为发包人与承包人原告徐胜高签订了一份建设工程施工合同。被告喻国新将位于进贤县三里乡三里街的店面加住宅综合楼的工程施工以包工包料的形式发包给原告徐胜高，当时约定价格为包工包料每平方米535元。合同签订后，原告徐胜高进行了施工，并已完工。被告喻国新一家人已经在2016年春节前入住，店面也已装修营业，原告徐胜高施工的店面加住宅综合楼已投入实际使用。该店面加住宅综合楼共做了7+1F，另加店面里的小阁楼，每层面积180平方米，七层为1260平方米；1F面积为90平方米，小阁楼为30平方米，总面积为1380平方米。按合同约定的每平方米535元的价格，1380平方米的工程款为738300元。被告喻国新仅支付了原告徐胜高390000元工程款，尚欠348300元。原告徐胜高多次催收，被告喻国新总以种种理由进行拖延。被告喻国新身为人民教师，在已经入住房屋长达十一个月的时间，却一直拖欠工程款不付，无论从情理上还是法理上都是讲不过去的。原告为帮被告建房，购买了建筑材料，雇请了民工施工，现在尚欠大量建筑材料款及农民工工资未付，现原告为保护合法权益，也为避免发生矛盾和纠纷，特向人民法院起诉，请法院依法判决。本诉被告喻国新答辩称：
一、答辩人发包的综合楼的实际建筑面积为1373.85平方米，而不是原告在诉状中所陈述的1380平方米；
二、本综合楼的实际总造价为628717.60元，而不是原告在诉状中所陈述的738300元。出现误差的原因是原告把合同中明文约定的阳台、小阁楼、走廊及口头约定的1F（尖顶）按面积的一半计算工程款，都按全面积算了全价，导致原告计算的工程款与实际工程款不相符；
三、到现在为止，原告只做下了下列工程：1、一至七层的主体；2、尖顶的主体；3、第一、二层的内墙粉刷；按合同应做而未做的工程：1、第一至七层+F1的外墙粉刷；2、第三至七层的内墙粉刷；3、尖顶的琉璃瓦未盖；4、第一至七层+F1（尖顶）的楼梯步未粉刷；5、第一层至F1（尖顶）的楼梯（不锈钢）扶手未安装；6、工程主体的落水管未装，落水沟未做；7、第四层至第七层的前走廊与房间的主体墙未砌；8、第七层阳台的围墙未铺水泥；9、第一楼后走廊的地面未铺水泥；10、后走廊上一楼的楼梯未做；11、化粪池未做；12、三楼至尖顶的建筑垃圾未清除。
四、答辩人已先后十次付给原告工程款现金人民币391400元，原告购买答辩人家电欠答辩人6918元，该款原告已同意冲抵工程款，另外，答辩人帮原告代购、代付各类款项7880.80元，答辩人实际已付原告各类款项406198.80元，按合同约定，做完主体工程答辩人只需付305000元（10万+4万+4万+2.5万*5层），答辩人实际超出合同约定多付1101198.80元，就是现金也多付了75000元；
五、合同中第三条合同工期中的第二款有效工期的天数未填写，第三款合同工期总天数未填写，原因是：这份合同的内容是答辩人拟写，但对于其中有关工期时间的内容，答辩人单方面是不能确定的。于是在2015年5月11日双方会同在场的雷未根、胡德勇一边喝酒，一边商议此时间。双方一致同意有效工期为280天；合同总日历天数为（2015年5月12日至2016年3月28日）320天。签字时竟忘了填入合同中。事实双方就此时间已达成口头协议。
六、答辩人在综合楼未完工的情况下先使用该楼的原因是：在工程开工前，答辩人临时租住在乡政府对面卖家具的店里（答辩人与出租店的老板讲定了2015年9月30日之前一定要搬出该店面，出租人自己要收回店面），对这情况，答辩人会同雷未根、胡德勇找到原告，原告同意答辩人在做好一、二层后搬入该楼做生意，这不能算综合楼完全投入使用。
七、原告承建的综合楼的质量存在严重问题，包括：1、第四层至第七层的砖质量不合格，此砖在墙上自行脱落成碎块，有的在墙上自行成泥粒下流，东边的外墙大批脱落；2、砌墙用的混泥浆，水泥含量不够，黏度不够；3、三楼的门过桥水泥块断裂，原告用的是别的工地上废弃的水泥块；4、一、二楼的内墙粉刷，因水泥含量少，粉刷层与墙体之间有很多的空洞，有的地方用手也能掰下一大块；5、第二层的框架结构层，在设计图纸上注明必须用等级为C30的混泥土，原告实际使用强度为C25的混泥土，原告此举对工程质量造成了破坏性影响；6、原告使用了从别的工地找来的废弃生锈的钢材，扎钢筋时为了省材料，不按图纸实际布线材，连接的部份不弯钩，施工中把已裁好的附加筋少放；7部份楼层混泥土浇层厚度没有达到图纸的标注值；8、墙体有的地方歪斜，扭曲，水泥柱有的倾斜，层与层之间的位置不一致；9、尖顶混泥土浇面多处严重断裂，水从顶层，层层相漏，直至底层。造成工程严重质量问题的原因是原告自始至终在欺骗答辩人，不履行合同，违规操作。综上所述，1、案涉的综合楼工程实际并未完工；2、答辩人完全履行合同约定的给付工程款的义务，并超出约定多付了101198.80元。3、发包方并没有实际入住；4、合同约定的是余款在承包方圆满竣工，双方验收合格后的七天内付清，在工程未完工的情况下，质量谈不上合格，更谈不上验收，因此工程的余款此时不该付给原告。反诉原告喻国新向本院提出反诉请求：1、判决解除反诉原告喻国新和反诉被告徐胜高于2015年5月11日签订的《建设工程施工合同》；2、判令反诉被告徐胜高向反诉原告喻国新支付拖延工期的违约金75562.50元（1875/月×1.3倍×31个月，租金损失暂计算至2018年8月11日，即工程修复之日止）；3、判令反诉案件受理费由反诉被告徐胜高承担。事实与理由：因反诉被告延期交付建设工程，且工程质量不合格，反诉被告拒绝承担修复责任，导致反诉原告不能实现合同目的。现反诉原告被政府部门要求整改，否则要承担不利的后果，为了尽快修复不合格的工程，必须要及时解除合同，请求第三人对不合格工程进行修复。因工程延期且不合格，导致反诉原告房屋不能按期使用房屋，造成租金损失75562.50元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六的规定，反诉原告可以按照损失的1.3倍要求反诉被告承担违约责任，现反诉原告主张反诉被告按照损失的1.3倍支付违约金，符合司法解释精神，请求法院依法支持。反诉被告徐胜高答辩称，答辩人的第一条答辩意见就是本诉的诉状中的事实与理由部分；第二条答辩意见是本案中的《建设工程施工合同》是个无效合同，被告主张违约金是没有合同及法律依据的，当合同无效时，只有在房屋实际使用或验收合格后才能参照工程款结算的约定，而其他的约定都是无效的，既然是无效约定，被告主张的违约金也就没有合同及法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。在本诉中，原告徐胜高向本院提交证据：
一、《建设工程施工合同》一份，用于证明原、被告之间成立了建设工程施工关系，根据现场情况来看，被告已经实际使用了案涉综合楼。被告喻国新向本院提交了下列证据：
一、2018年5月，杨发标制作的未完工预算书一份，用于证明原告承建的房屋工程属于合同约定但未完工，鉴定意见书中也没有鉴定的未完工部份的工程造价为42437.97元；
二、房屋背面照片一张，用于证明后阳台（2—7楼吊机上材料的口子）的外墙未砌；
三、房屋北边走廊照片一张，用于房屋北边（后面）明显是走廊，与里面有围墙和柱子隔开；
四、房屋正面照片一张、阳台结构照片一张，用于证明房屋南边（前面）均是阳台，阳台与里面建筑有横梁和钢筋混泥土结构相隔；
五、2015年7月1日至2016年2月29日，胡国旗、徐伟亮向喻国新出具的收条9张，用于证明加上2015年5月11日预付的10万元，被告喻国新累积向原告徐胜高支付工程款391400元；
六、2015年5月26日，吴金发出具的收条一张，用于证明吴金发收到喻国新挖水泥柱一天的小工费200元；
七、2015年6月15日，火生五金水暖建材店单据一份，用于证明雷火生收到喻国新水管钱65元；
八、2015年8月28日雷振出具的收条一份，用于证明雷振因装两车红土收到喻国新4**元；
九、2015年9月10日，吴金发出具的收条一份，用于证明吴金发收到喻国新将堆在马路上的红土搬到第一层填走廊的小工费150元；
十、2015年9月10日，火生五金水暖建材店单据一份，用于证明雷火生收到喻国新水管钱85元；
十一、2015年9月17日，三里乡自来水费收据一份，用于证明喻国新在徐胜高施工期间交纳自来水费200元；
十二、2016年1月3日，三里乡自来水费收据一份，用于证明喻国新支付修理自来水管费用70元；
十三、2016年1月29日，三里乡自来水费收据一份，用于证明喻国新在徐胜高施工期间交纳水费180元；
十四、2016年2月12日，胡高山出具的收条一份，用于证明胡高山收到喻国新砖钱3600元；
十五、2016年3月1日收据一份，用于证明喻国新支付建筑垃圾清运费用150元；
十六、建筑设计说明、结构设计总说明各一份，用于证明案涉房屋前面二至七层均是阳台，后面二至七层均是走廊。被告对原告提交的证据的真实性无异议，对该证据的证明目的有异议，以后面对鉴定意见书的书面质证意见为准。原告对被告提交的证据一有异议，认为没有图纸，合同也没有约定，不予认可；对证据二、三、四的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为从图片上看，都是全封闭的阳台；对证据五的三性无异议；对证据六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五的三性均有异议，认为所有材料均是手写，是不是真实发生的费用不得而知，交易的详细信息都没有，而且根据合同第八条规定，平整施工场地是他们的义务，鉴定意见书中未完工的工程，也做了相应的造价鉴定，不能重复主张；对证据十六的真实性、合法性无异议，关联性有异议，就这一份的结构总说明提到了阳台，但提到的阳台指的是活荷载标准，讲的是阳台按什么标准去做，上面看不出哪些部份是阳台，哪些不是阳台，而且在实际施工过程中，被告就在现场，不一定全是按照图纸施工，可能变更施工。在反诉中，反诉原告喻国新提交了下列证据：
一、雷火凤房租收据三份、胡国保房租收据一份，用于证明在案涉房屋相同地段房租为每间一年1500元；
二、2018年3月23日，进贤县城市管理局三里中队通知一份，用于证明进贤县城市管理局三里中队通知喻国新，房屋必须下达通知后两个月内完工，不允许长期停工。另外，反诉原告还申请了证人吴某与雷某出庭作证，证人吴某证词的主要内容为反诉原告喻国新是2016年10月5日搬进案涉房屋里去的；证人雷某证词的主要内容为反诉原告喻国新是2016年国庆节后10天左右搬进案涉房屋里去的。反诉被告徐胜高未提交任何证据。对反诉原告在反诉中提交的证据一，反诉被告认为全是手写，是否真实发生不得而知，也和本案没关联性；对反诉原告提义的证据二，反诉被告认为房屋出现种种问题的原因是没有报建手续，也没有支付相应的工程款，后果应由反诉原告自己承担。对双方无异议的证据，本院予以采信并在案佐证。对双方有异议的证据。本院认证如下：原告提交的证据一是双方真实意思表示，本院予以采信。被告提交的证据一、二、三、四、十六，均不能支持被告的证明目的，本院不予采信；被告提交的证据六至十四，由于收款人均没有出庭作证，无法确定这些费用是否真实产生，本院不予采信。反诉原告提交的证据一，真实性难于确认，本院不予采信。反诉原告提交的证据二和本案没有关联性，本院不予采信。对证人吴某、雷某的证言，本院予以采信。根据当事人的陈述及审查确认的证据，本案认定事实如下：2015年5月11日，被告喻国新将位于三里街国新电器老店基地上的店面+住宅综合楼以包工包料的方式发包给原告徐胜高，双方签订一份《建筑工程施工合同》，合同约定，承包人承揽的工程项目，建筑面积约一千平方米（以验收实际面积为准）；建筑结构为第一、二层框架，第三至七层砖混（第七层必须先现浇，再盖琉璃瓦并做落水沟）；承包范围：按本工程相关设计图纸承包全部施工内容，清除施工垃圾，并做好不锈钢楼梯扶手，化粪池，主体落水管道；不承包范围内的工程量：水、电工程，室内所有门窗工程，外墙粉刷外的装修；所有的水泥现浇全用灌车施工，钢筋用I级正规材，合格的砖。室内粉刷为水泥砂浆，楼梯踏步为水泥砂浆，外墙粉刷为水泥砂浆1比3底，1比25面，落水管为PVC管，直径110mm；开工日期为2015年5月11日，竣工日期为开工后有效工期240天（法定节假日除外）；工程质量必须符合《建筑法》要求；工程造价约53万元，单位造价为每平方米535元；工程款付款方式为：开工启动资金为10万元，框架结构层每层完工支付4万元，砖混结构层每层完工支付2.5万元，每装修一自然层支付1万元，余额款待工程圆满骏工验收合格后的七天内付清。政府行为、不可抗拒的自然灾害、发包人未按期支付工程款，均视为顺延工期发生，除此外的任何情况下，承包方不能停工，延误工期。如出现非正常的停工延工情况，承包方按每天1000元补偿给发包方等等（具体详见合同）。合同签订后，原告徐胜高即开始组织施工，2016年5月，主体工程封顶，在此期间，被告喻国新先后十次共支付工程款391400元给原告徐胜高，但原告徐胜高认为被告喻国新未按合同规定足额给付工程款，停止施工。2016年10月10日左右，被告喻国新搬入案涉房屋居住并营业，此后，双方就剩余工程款的给付问题进行协商，但一直未有结果，2016年10月24日，原告诉讼本院，要求被告支付拖欠工程款人民币348300元。本案在审理过程中，被告（反诉原告）喻国新于2016年11月21日向本院提出申请，要求对原告徐胜高未完成的工程量及工程质量进行鉴定，本院依法遴选了江西博渊建筑司法鉴定所对被告的请求事项进行鉴定。2016年12月8日，被告喻国新向本院提起反诉，要求原告徐胜高按每延期一天，补偿1000元的方法，自2016年3月29日计算到判决之日。2017年3月21日，被告喻国新提交补充鉴定申请书，要求根据合同的约定、图纸及相关的法律法规，计算出该工程的实际造价，并依照合同约定，计算出因承包方延误工期所造成的经济损失。2018年1月4日，原告徐胜高变更诉讼请求为：1、判决被告喻国新支付原告拖欠工程款人民币348300及利息34000元（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2016年4月1日算至2018年1月1日，以后利息按上述利率算至还清款项为止）；2、本案的全部诉讼费用由被告承担。2018年4月16日，反诉原告喻国新变更反诉请求为：1、判决解除反诉原告喻国新和反诉被告徐胜高于2015年5月11日签订的《建设工程施工合同》；2、判令反诉被告徐胜高向反诉原告喻国新支付拖延工期的违约金75562.50元（1875/月×1.3倍×31个月，租金损失暂计算至2018年8月11日，即工程修复之日止）；3、判令反诉案件受理费由反诉被告徐胜高承担。2018年8月7日，江西博渊建筑司法鉴定所作出赣博渊[2017－2018]11－3号司法技术鉴定意见书，该鉴定见书确定，一、原告徐胜高未完工程造价：1、按签订合同时，2015年11月，暂计人民币63237.73元；2、按停工时，2016年5月，暂计人民币63139.74元；3、按鉴定时，2018年4月，暂计人民币87122.43元。
二、案涉房屋存在的质量问题及维修费用造价：1、按停工时，2016年5月，暂计人民币96401.26元；2、按鉴定时，2018年4月，暂计人民币137154.92元；
三、外墙脚手架，原为毛竹脚手架，已历经三年，日晒雨淋，外墙砌筑和外墙粉刷尚未完成，后续完成需要重新搭设，暂计人民币11769.38元；
三、工程造价为人民币605969.89元；
四、延误工期所造成的经济损失计算：承包方未完工程需要继续完工成。因建筑市场工、料、机费的变化，实际后续完成会增加成本费，计人民币23884.70元。此损失，若施工方原因，后续建设成本增加，工程结算宜扣除此款；若建设方原因，后续建设成本增加，应由建设方承担，工程结算不扣减。
五、图纸与建筑现状不完全相同，按合同结算方式，建筑现状，已完成工程的实际结算价：拟完成工程总造价，扣除未完工程造价；扣除存在的质量问题的维修造价；扣除暂无法计算的费用；宜扣除未完工程继续施工可能增减的费用；宜扣除外墙砌筑和外墙粉刷后续完成需要重新搭设外墙脚手架。如下：1、若工程停工是由施工方原因造成：（1）3－7层南、北悬臂部份，计全面积；鉴定时，未完工程、维修费用。计人民币430840.56元。（2）3－7层南、北悬臂部份，计一半面积，鉴定时，未完工程、维修费用。计人民币387164.50元。2、若工程停工是由建设方原因造成：（1）3－7层南、北悬臂部份，计全面积；停工时，未完工程、维修费用，计人民币531230.99元；（2）3－7层南、北悬臂部份，计一半面积；停工时，未完工程、维修费用。计人民币487554.93元。在鉴定期间，被告喻国新预交鉴定费34000元。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法；[2004]216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以上简称农民自建低层住宅）的建设活动……。根据该规定，“农民自建低层住宅”是指农民自建两层（含两层）以下住宅，不适用《中华人民共和国建筑法》，反之，建盖三层以上（含三层），则适用《中华人民共和国建筑法》。而本案中，被告喻国新发包的房屋高达七层，所以本案的案由应为建设工程施工合同关系，而不是承揽合同关系；《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条规定：从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一项）规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；本案中，原告徐胜高作为承包人，并未取得建筑施工企业资质，所以原告徐胜高与被告喻国新签订的《建设工程施工合同》属无效合同；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十四条第（三）项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形处理：……（三）建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工、或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持；本案中，被告喻国新已于2016年10月10日左右搬进案涉房屋，并实际使用，应视为该房屋已实际竣工；承包人请求参照合同约定支付工程款的诉请应予支持；但原、被告之间只对单位造价进行约定，即每平方米535元，对总建筑面积及总造价约定不明确，为约1000平方米、约53万元；所以应以江西博渊建筑司法鉴定所做出赣博渊[2017－2018]11－3号司法技术鉴定意见书中实际测量出的总建筑面积及计算出的总造价为准，即建筑面积为1132.65平方米，总造价为605969.89元；因原告的过错造成建设工程质量不符合约定的损失，应从工程款中予以扣除，包括司法技术鉴定意见书中计算出的未完工部份的造价（按停工时）63139.73元，维修工程造价（按停工时）96401.26元。由于原、被告签订的《建设工程施工合同》无效，双方在缔约过程中均存在过错，所以因停工造成的外墙脚手架需重新搭设的费用11769.38元及未完工程后续完工成本增加费用23884.70元，由原、被告各承担一半，即各承担178827.04元。被告喻国新已支付的391400元也应从工程款中扣除；被告喻国新尚应给付原告徐胜高的工程款为37201.85元（605969.89元－63139.74元－96401.26元－17827.04元－391400元）。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间，（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中原告徐胜高主张被告喻国新支付的工程价款利息的诉请，于法有据，但应从起诉之日开始，按银行同期贷款利率计算。对于反诉原告喻国新的反诉请求，由于双方签订的《建设工程施工合同》无效，根据法律规定，无效合同自始无效，所以不存在解除双方签订的《建设工程施工合同》的问题；反诉原告喻国新要求被告徐胜高支付拖延工期的违约金75562.50元的诉请也于法无据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条、《中华人民共和国建筑法》十二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十一条、第十四条第（三）项、第十八条之规定，
判决如下：
一、本诉被告喻国新必须于本判决生效后十日内支付原告徐胜高工程款人民币37203.85元及利息（从起诉之日起，按银行同期贷款利率计算至付清工程款之日止）。
二、驳回本诉原告徐胜高的其它诉讼请求。
三、驳回反诉原告喻国新的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币7174元，鉴定费34000元共计人民币41174元由原告徐胜高承担23474元，被告徐胜高承担17700元负担。反诉案件受理费人民币844.53元，由反诉原告喻国新承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。
审 判 长 胡光辉
人民陪审员 何知明
人民陪审员 胡远龙
二〇一八年十二月二十八日
法官助理秦双双
书 记 员 吴松吉 来源：