河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6685号
上诉人（原审被告）：河南正宇劳务有限公司。住所地：郑州市高新区开发区冬青街**留学人员创业园****。
法定代表人：邵京雨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周继伟、钱超群，河南浩盈律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：胡永贵，男，汉族，1976年8月6日出生，住河南省西华县。
委托诉讼代理人：陈留霞、李**，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。
原审
被告：洛阳尚锦置业有限公司。住所。住所地：洛阳市涧**丽春东路**路办事处院内）。
法定代表人：周海萍，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：安学锋、畅陶杰,河南焦点律师事务所律师。
原审
被告：河南国基建设集团有限公司。住所地。住所地：郑州市郑华路**iv>
法定代表人：高兴文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：安学锋、畅陶杰,河南焦点律师事务所律师。上诉人河南正宇劳务有限公司（以下简称正宇公司）因与被上诉人胡永贵及原审被告洛阳尚锦置业有限公司（以下简称尚锦公司）、河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院(2018)豫0305民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正宇公司上诉请求：撤销一审判决并依法裁判。事实与理由：
一、一审法院认定案外人夏训成就涉案工程进行结算的事实属于上诉人的行为是错误的。上诉人与被上诉人在2013年签订合同时，上诉人指派夏训成仅负责该项目合同的谈判、签订，但夏训成已于2015年10月中旬从上诉人处离职，之后负责升龙城项目是刘太峰。夏训成在离开公司后就涉案工程进行结算，未经上诉人委托授权，更未经公司法定代表人或公司盖章进行确认，所以涉案工程的水电工程量结算单对上诉人不能产生效力。
二、胡永贵自认的付款总额与上诉人实付总额不相符。因上诉人与胡永贵对涉案工程未进行结算，胡永贵自认已支付1817877.14元与实际付款数额不符。
三、一审法院采用公告方式送达起诉状、开庭传票明显不当。一审法院未合法有效送达起诉状、开庭传票传唤诉人到庭。根据民事诉讼法的有关规定，法院应当先采取直接送达、邮寄送达不到的情况下，方可以公告方式送达相关法律文书。一审法院直接认定上诉人无正当理由拒不到庭导致一审缺席判决，剥夺了上诉人的诉讼权利。综上，一审法院程序违法，认定事实不清，请求支持上诉人的上诉请求。胡永贵辩称，一、正宇公司与答辩人所签订的《水电暖安装工程施工承包合同》署名人为夏训成，且有公司签章，足以证明夏训成为该公司员工，签署的结算单系职务行为，应由正宇公司来承担合同及付款义务。夏训成是否离职对本案以及正宇公司应付款义务没有任何影响，且夏训成并未辞职。根据答辩人了解，正宇公司所称夏训成于2015年10月中旬离职并不属实。在本案一审中，答辩人及答辩人的律师及一审法院负责送达的工作人员，均联系过夏训成本人，夏训成的答复是认为自己只是公司的员工，关系到案件的事情让去找老板处理，由此足以认定，夏训成并未从正宇公司辞职。
二、退一步讲，即便没有夏训成所签署的《水电暖安装工程施工承包合同》确认单，答辩人所施工的工程已经竣工验收合格，根据合同和图纸也可以计算出正宇劳务应付价款。工程图纸和已完成的工程是不会变更的，完全可以根据图纸进行计算。该工程面积为70801平方米，按照双方合同约定的价格，得出的总价正好为夏训成所出具的《水电暖安装工程施工承包合同》确认单所确定的总价数额，因此，更印证了该份确认单的真实性。
三、关于工程款的支付情况答辩人均详细记账，正宇公司如认为其所支付的总额与答辩人不符应当举证予以证实，否则应当承担举证不能的不利后果。
四、正宇公司经一审法院依法传唤后对诉讼文书拒收，一审法院采取公告送达方式进行送达，程序合法，其上诉行为实为拖延支付欠款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决合理合法，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。尚锦公司、国基公司共同述称，一、一审判决基于尚锦公司与国基公司合同有效，且已向国基公司付清全部工程款，驳回胡永贵一审对尚锦置业的诉讼请求，该部分判决内容正确。
二、本案基本事实不清。上诉人与胡永贵之间的劳务费并未经其双方有效确认，一审判决在胡永贵尚未完成举证责任、已付劳务费数额未经上诉人确认、欠付劳务费数额不明的情况下，依据胡永贵的主张认定欠付工程款数额，导致本案基本事实不清。
三、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，判决国基公司在欠付上诉人工程款范围内承担责任，属适用法律错误。根据最高法公布的典型案例裁判观点，该条适用的前提，实际施工人应证实其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形，且应举证证实欠付工程款的数额。本案中，胡永贵不仅未就上述内容进行举证，且本案二审程序的启动就是其合同相对方上诉提起，不存在下落不明情形。
四、国基公司在涉案工程中的身份为总包人、合法分包人，不是转包人，一审判决认定国基公司是转包人，显然是对转包、合法分包概念的混淆。
五、一审判决一方面认定国基公司将涉案劳务分包给正宇公司无过错，为了让国基公司承担责任却又认定对于正宇公司违法分包负监管不严之责，其就该部分事实的认定没有法律依据。
六、由于国基公司尚未完成与上诉人之间的结算，一审判决国基公司在欠付工程款范围内承担责任，由于该部分数额不明确，该判决将难以执行。且济源法院已向国基公司下达协助执行通知，要求暂停支付正宇公司对国基公司享有的350万元以内的债权，在已被其他案件冻结的情况下，剩余款项不足以实现他案的司法冻结，应认定国基公司与正宇劳务之间不存在欠付工程款。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，答辩人虽未提起上诉，但建议二审法院将该案发回重审，以维护各方当事人的合法权益。胡永贵向一审法院起诉请求：1、判令正宇公司向胡永贵支付尚欠劳务价款448462.87元及逾期利息21242.19元（利息暂计算至起诉之日）；2、判令被告正宇公司依法向原告支付空调打孔费用17680元；3、判令被告尚锦公司和国基公司承担连带责任；4、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：被告尚锦公司开发的洛阳升龙城项目工程由被告国基公司承建，2012年9月5日，国基公司与正宇劳务签订的《F地块1、2#楼及地下车库商业裙房项目建筑劳务分包合同》将F地块1#、2#楼及地下车库商业裙房劳务项目分包给被告正宇公司。合同载明：建筑面积暂定7万㎡，工程暂定总价29120000元，2013年6月11日，被告正宇公司与原告胡永贵签订《水电暖安装工程施工承包合同》一份，约定原告所带领的水电安装班组负责对正宇公司承包的升龙城F区1#A、B座地下车库商业裙房及2#楼工程水电采暖进行安装施工，约定价款以实际面积33元/㎡计算，F区承包单价为一次性包干价，2016年4月16日，洛升龙城造控字[2016]025号工作请示单关于确定洛阳升龙城F地块面积事宜载明：主楼及裙楼应计算建筑面积为70801.49㎡,2016年11月17日,正宇公司夏训成（正宇公司与原告胡永贵签订《水电暖安装工程施工承包合同》的委托人）出具：F区建筑面积为70801㎡,合同包干价为：33元/㎡，合同总价款为2336433元。该工程已于2016年5月13日竣工验收合格。按合同规定，双方确定后40个工作日应支付至97%，原告自认被告正宇公司已支付1817877.14元，尚欠448462.87元，未达到约定付款节点。另正宇公司出具协议一份，将F区标段1#楼A座主楼5-30层B座主楼5-30层空调打孔交由胡永贵施工，并承诺完成该项工作按10元/个支付打孔劳务款，原告按时保质完成，合计打孔1768个，应付17680元。一审法院认为，原告胡永贵不具有施工资质，被告正宇公司将自行施工的劳务部分分包给不具有资质的个人胡永贵，双方签订的《水电暖安装工程施工承包合同》为违法分包合同，但原告作为实际施工人依约定付出了相应的劳务，且已竣工验收合格，被告正宇公司应支付原告的劳务费用,被告尚锦公司作为建设单位将建设工程承包给总包人被告国基公司，并签订《建设工程施工合同》，其与国基公司之间的合同关系有效。被告国基公司具有建筑工程施工总承包特级资质。被告国基公司将所承包工程劳务分包给被告正宇劳务，并签订《建筑劳务分包合同》，该行为及其双方所签合同内容均不违反法律规定，涉案工程经竣工验收合格，被告尚锦公司已向国基公司结清全部工程款，原告胡永贵对尚锦公司的诉求不予支持；被告国基公司作为转包人，将其所承包工程劳务分包给被告正宇公司并无过错，对正宇公司劳务部分分包给不具有资质的施工人应负监管不严之责，原告胡永贵诉求国基公司承担连带责任不予支持，但国基公司应在未支付正宇公司的工程款范围内承担义务。关于利息部分，工程款448462.87元应从结算后40日内计算，打孔款17680元无诉求不与审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第二十六条之规定，判决：
一、被告河南正宇劳务有限公司于判决生效后十日内偿还原告胡永贵工程款448462.87元、打孔款17680元，两项合计共计466142.87元，并自2016年12月27日起以工程款本金448462.87元为基数按银行同期贷款利息计算至实际偿还之日止；
二、被告河南国基建设集团有限公司在欠付被告河南正宇劳务有限公司工程款范围内对原告胡永贵承担清偿责任。
三、驳回原告胡永贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定处理，支付利息。案件诉讼费8611元，由被告河南正宇劳务有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院
经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，夏训成作为正宇公司的委托人代表正宇公司与胡永贵签订了《水电暖安装工程施工承包合同》，故夏训成在工程完工后出具《洛阳升龙城F区胡永贵水电工程量》时，胡永贵有理由相信夏训成系代表正宇公司，该工程量确认单上落款为“正宇劳务：夏训成”。结合正宇公司一审中提供的洛升龙城造控字[2016]025号《工作请示单》中所确认劳务面积，进一步印证了夏训成所出具《洛阳升龙城F区胡永贵水电工程量》确认的工程量有相应依据。结合正宇公司与胡永贵签订的施工承包合同中所约定的单价，一审法院认定胡永贵施工的工程总价款为2336433元并无不当。正宇公司称胡永贵一审中所认可其公司已支付的工程款与实际付款数额不符，并未提供证据予以证明，故不予采信。一审法院在向正宇公司邮寄送达、直接送达未果的情况下，采取公告的方式进行送达并无不当。综上，正宇公司的上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8292元，由上诉人河南正宇劳务有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 李依芳
二〇一八年十二月二十八日
书记员 殷春雪 来源：百度搜索“”