河南省商丘市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫14刑终472号抗诉机关永城市人民检察院。上诉人（原审被告人）朱某某，女，1981年2月2日出生，汉族，河南省商丘市梁园区人，初中文化，原商丘市明宇投资信息咨询有限公司业务经理，住商丘市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年8月4日到永城市公安局经侦大队投案，次日被永城市公安局监视居住，2017年2月14日被永城市公安局取保候审，同年12月13日被永城市人民检察院取保候审。辩护人闫素梅、赵子梦（实习），河南华豫律师事务所律师。永城市人民法院审理永城市人民检察院指控原审被告人朱某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年10月19日作出（2018）豫1481刑初700号刑事判决。永城市人民检察院提起抗诉，朱某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，商丘市人民检察院指派检察员王金朝、管尧出庭履行职务，朱某某及其辩护人闫素梅到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，2014年上半年至2014年11月，被告人朱某某违反国家金融管理规定，未经国家金融主管部门批准，以商丘市明宇投资信息咨询有限公司（以下简称明宇公司）业务经理的身份，以承诺给付月利率1.5%的高额利息作为回报，向邱某、李某某、姜某等16名投资群众非法吸收存款4840900元。其中，朱某某将邱某的1910000元用于偿还其他投资群众的集资款。按照明宇公司的规定，朱某某共获得提成14700元，本案审理期间已如数退出。原审认为，被告人朱某某作为明宇公司的业务经理，违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人朱某某能够投案自首，依法可从轻或减轻处罚；朱某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应比照主犯依法从轻、减轻或者免除处罚。案发后朱某某已退还非法所得，并取得部分被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。根据被告人朱某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、在共同犯罪中的作用和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：
一、被告人朱某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；并处罚金人民币50000元。
二、对被告人朱某某犯罪所得予以没收，上缴国库。永城市人民检察院抗诉称，原审适用缓刑不当；被害人邱某的191万元及其他被害人的集资款未判令退赔，属于适用法律不当，请依法改判。朱某某上诉称，没有非法吸收被害人邱某的191万元，不应退赔该款项；原审量刑重，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见与朱某某的上诉理由相同。商丘市人民检察院的意见：1、被害人邱某的191万元属于被告人朱某某的非法吸收存款数额；2、原审量刑适当；3、对朱某某的违法所得予以追缴，退赔被害人。原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证。二审查明的事实与一审相同，据以定案的证据经核实无误。二审期间，辩护人提交王某非法吸收公众存款案《河南明泰会计事务所司法鉴定意见书》中吸收储户资金汇总表一份，证明被害人邱某的200万元已作为王某非法吸收公众存款案的吸收储户资金进行审计。经核实，邱某为王某非法吸收公众存款案的储户，该证据予以采信。关于朱某某及其辩护人称被害人邱某的191万元不属于朱某某非法吸收存款犯罪数额的问题。根据朱某某的供述、被害人邱某的陈述以及证人王某、刘某1、刘某2、袁某的证言证实，朱某某作为明宇公司业务经理，邱某通过朱某某签订了借款合同，并按朱某某安排将191万元存入明宇公司会计刘某1的账户。上述事实与借款合同、招商银行转账汇款业务受理回单、债权文书公正书以及中国农业银行银行卡交易明细清单等证据相互印证，邱某的191万元应作为朱某某的犯罪数额。该上诉理由和辩护意见不能成立。关于朱某某及其辩护人称原审量刑重的问题。经查，上诉人朱某某为获取非法利益，以高息揽储的方法非法吸收邱某、李某某、姜某等16名储户资金共计4840900元，原审鉴于朱某某具有自首、从犯、退赔被害人部分损失、取得部分被害人谅解等情节，判处其有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元，量刑适当。该上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。原审判令朱某某犯罪所得予以没收，上缴国库，适用法律不当，应予纠正，该抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持永城市人民法院（2018）豫1481刑初700号刑事判决第一项；撤销该判决第二项。
二、对上诉人（原审被告人）朱某某犯罪所得予以追缴，退赔被害人。本判决为终审判决。
审 判 长 屈忠勇
审 判 员 朱丽娜
代理
审判员 李 彦
二〇一八年十二月二十八日
书 记 员 祁 鑫