河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5053号上诉人(原审被告）：新安县北冶镇人民政府。住所地河南省新安县北冶镇柿树岭村中心大道**。
法定代表人：潘锋，该镇镇长。
委托诉讼代理人：张治安，河南仕起律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵合龙，河南仕起律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：李占营，男，1968年7月15日出生，汉族，住河南省新安县。
委托诉讼代理人：韩明侠，河南慕容律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐卫星，男，1967年2月26日出生，住河南省新安县。系李占营表哥。
上诉人新安县北冶镇人民政府（以下简称北冶镇政府）因与被上诉人李占营建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院(2018)豫0323民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。北冶镇政府上诉请求：1、请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、案件上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，工程价款的结算应当评估后按国有资金支付相关规定进行。工程价款的计算不能依据原合同价格。一审法院认为双方签订的《矿产品运输线路工程合同》无效，上诉人应当支付的工程款就不应该按原本就无效的合同约定价格计算，应该按照财政部门国有资金支付流程，对工程价款按照第三方评估结果、、地方政府关于此类国有资金支付的相关规定给被上诉人结算所涉工程价款实际工程量和工程价款应当以审计部门的审计结果为依据，上诉人当初在工程验收单上签字，是对工程质量的验收，并不是对工程量和工程价款的验收，工程量、工程价款应依据审计评估结果据实核算。本案涉及的工程由于未进行招标投标，工程价款应按规定下浮10%。根据洛阳市财政局建设委员会联合下发的洛财综（2009）119号文件，关于建设工程未经招标支付工程款的规定，未经招投标价格下浮10%。本案工程未经招投标，又是政府投资，那么就应该严格按照国有资金支付流程即审计规定办理，对全部工程价款下浮10%，此规定不仅是财政部门对建设单位的监督，对施工方也有约束力，其目的就是为了保证工程正常的招投标工作，被上诉人未经招投标承包工程，就应当承受下浮10%的后果。由于合同无效，工程质保金应当根据行业标准执行。依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5%左右的比例预保留保证金，既然一审法院认定合同无效，就不应当以合同中没有约定预扣5%保证金，就不予采纳上诉人关于预扣5%保证金的抗辩。根据《国家建设工程质量管理条例》的相关规定，所有建设工程的建设单位对其所建工程均有质量保证期间，因而建设工程收取保证金是符合法律规定的。2、一审判决认定事实错误，预扣的5%保证金需被上诉人提供相关手续向财政部门自行取回，不应由上诉人支付。目前质保期已过，但被上诉人怠于向财政部门取回保证金，因此该义务与上诉人无关。李占营辩称，一、原审判决适用法律正确，工程价款的结算应当按照双方的合同约定予以支付。1、工程款的结算应当依据双方约定的合同价格。双方对工程量均无异议，原审法院虽然认为该工程因未公开招投标，违法法律的禁止性规定为无效。但上诉人作为发包人未进行招投标的责任在于上诉人，答辩人在本案中无任何过错，双方自2014年7月9日起相继签订有三份书面的《工程施工合同》，该批合同均系双方真实意思表示，合同中对工程价款进行了明确的约定，在答辩人完工交付后，上诉人亦对各个工程量进行了验收，并出具了工程量验收单和验收报告。每一期的验收单和验收报告上都有上诉人单位副镇长张来顺、北冶镇公路所所长郭仓子、北冶镇矿管站长张裴造的签字，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十六条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原审判决按照合同约定支付工程价款有理有据，应予维持。2、上诉人认为工程价款应按审计结果支付没有法律依据。本案中的工程已经经过验收合格，合同约定上有固定的单价，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，上诉人进行鉴定本身就违反法律规定，更何况上诉人是单方鉴定，审计部门的审核仅代表国家的行政监督行为，仅是国家对建设单位的一种行政监督，只对建设单位发生法律效力，对承包人无效。审计部门无权干预发包人与施工单位因施工合同而发生的民事关系。最高人民法院2001年4月2日[2001]民一他字第2号复函对河南省高级人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示》的答复，经研究认为：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。”同时，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，双方对工程价款有明确约定，该三份合同所涉及的具体工程亦经过上诉人验收并交付使用的，应当依据合同明确约定的工程价款和上诉人出具的工程量验收单进行结算，上诉人应当依照合同向答辩人足额支付工程价款，因此一审判决事实清楚，应予维持。3、上诉人依据洛阳市财政局建设委员会下发的洛财综（2019）119号文件，认为工程价格应当下浮10%无任何法律依据。洛阳市财政局文件系内部文件，对外无效，该文件既不是法律、行政法规，也不是地方性法规、部门规章，不能作为法院判案的依据使用，更不能与国家法律相悖。因此原审法院适用法律完全正确，依法应予维持原审判决。
二、原审判决认定事实清楚，上诉人认为应扣除5%的质保金没有法律依据。双方在合同中并未约定质保金，且根据上诉人的陈述，质保期已过，故上诉人要求扣除5%工程款作为质保金没有任何法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人作为一个政府单位，在合同已经履行的情况下，更应遵守诚实信用的原则，全面履行应尽的义务，上诉人一直拖延支付工程价款，其行为已经构成违约。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李占营向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令北冶镇政府支付李占营工程款389065.75元；2、本案诉讼费由北冶镇政府承担。一审法院认定事实：2014年7月9日，李占营（乙方）与北冶镇政府（甲方）双方签订北冶镇矿产品运输线工程合同（一期工程），合同主要内容为：“一、工程内容及要求：1、总厂约1.5公里，宽8米。。地基碾压平实软基处填石料处理后铺30cm厚卵石，再铺20cm厚砂石，表面铺10cm厚硫磺渣，分层碾压。2、填挖土方视工程情况而定。
二、工期：从2014年7月9日至2014年7月19日共10天。
三、工程价格：1、、地基处理每平方米50元2、填挖土方每立方米13元。
四、付款办法：该工程乙方全额垫资。工程完工，甲方付工程总额三分之一。一年内付清全部工程款。
五、承包方式：包工包料，按甲方要求施工……甲方：北冶镇人民政府盖章，张来顺（时任副镇长）签字，乙方：李占营签字，2014年7月9日”。2014年7月23日李占营、北冶镇政府双方出具工程验收报告及验收单。验收结果为：按照合同标准施工，工程质量合格，工程量以验收单为准。验收单显示工程款共计707174.25元。工程验收报告及验收单上均有张来顺（时任北冶镇副镇长）、裴造（时任北冶镇矿管站站长）、郭仓子（时任北冶镇公路所所长）和李占营签名及北冶镇人民政府盖章。2014年8月14日，李占营（乙方）与北冶镇政府（甲方）签订工程施工合同（矿产品运输线二期工程），对工程内容、工期、工程价格、付款方法等均有明确约定。2014年8月29日李占营、北冶镇政府双方出具工程验收报告及验收单，验收单显示工程款为461531.5元。具体的合同模式、验收报告及验收单模式，签字模式同一期工程。2014年10月28日，李占营（乙方）与北冶镇政府（甲方）签订矿产品运输路修整工程合同（三期工程），对工程内容、工期、工程价格、付款方法等均有明确约定。2014年11月3日，李占营、北冶镇政府双方出具工程验收报告及验收单，验收单显示工程款共计100260元。具体的合同模式、验收报告及验收单模式，签字模式同一期工程。上述三期工程未经招标投标。后经北冶镇政府申请，新安县财政投资评审中心委托河南金山工程造价咨询有限公司对上述三期工程进行结算评估。2015年5月4日，河南金山工程造价咨询有限公司出具工程结算书：一期结算总造价为560311元，二期结算总造价为396533元，三期结算总造价为97180元。一审另查明查明，2015年6月15日北冶镇政府通过转账方式向李占营支付工程款879900元。一审法院认为：李占营与北冶镇政府签订的矿产品运输线工程合同（三期），该工程系政府投资，涉及社会公共利益，未进行公开招标投标，违反了法律的禁止性规定，应认定无效。该合同虽然无效，但该三期建设工程已经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，李占营请求按照合同约定支付工程价款的理由正当，于法有据，该院予以支持。按照合同约定及李占营、北冶镇政府双方结算，三期工程款共计1268965.75元，扣除北冶镇政府已支付的879900元，北冶镇政府还应向李占营支付工程款389065.75元。关于北冶镇政府辩称的工程款应按照财政部门委托的第三方评估价且因未经招标投标价格下浮10%，其实质是政府工程的审计行为，是财政部门对建设单位的内部监督，对施工人不具有约束力，故该院对该辩称意见不予采纳。关于北冶镇政府辩称的预扣5%质保金，因合同中并未约定，故该辩称意见不予采纳。综上，一审法院依据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：北冶镇政府于本判决生效之日起十日内支付李占营工程款389065.75元（不含已支付工程款879900元）。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费7136元，由北冶镇政府负担。二审中，北冶镇政府提交裴造的证人证言，用以说明：当时与镇长张来顺、公路所长郭仓子等人对“运矿路”进行的只是质量和工程量的验收，至于工程价款应以财政部门的评审为准。郭仓子的证人证言，用以说明：2016年5月、6月的时候其作为北冶镇政府公路站长，只是对工程量进行了验收。李占营的质证意见是，两名证人均是北冶镇政府的工作人员，与北冶镇政府有利害关系，其证言不应被采信。另外证人证言证实了工程验收合格，验收单上显示工程价款，依法应以验收单上的数额进行结算。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：李占营与北冶镇政府签订的矿产品运输线工程（三期）合同，因该工程未经过公开招标投标而被一审法院认定为无效合同，该认定符合国家法律法规的规定，本院予以维持。但是本案的涉案工程是政府投资的工程，北冶镇政府仅只是配合进行建设，而对于政府投资的工程应严格按照财政部门的规定进行，即未经过投标招标的工程，应当下浮10%计算工程价款。李占营所实施的三期工程的价款为1268965.75元，下浮10%应为1142069.18元，该数额减去北冶镇政府已支付的879900元，北冶镇政府应需向李占营支付剩余工程款262169.18元。北冶镇政府该部分上诉观点有理，本院予以支持。对于5%的质保金，因本案工程已过质保期，该部分费用理应由北冶镇政府向李占营返还，北冶镇政府该部分上诉观点于法无据，本院不予采信。综上所述，北冶镇政府的上诉请求部分成立，本院部分支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，
判决如下：
一、变更河南省新安县人民法院(2018)豫0323民初1279号民事判决为“新安县北冶镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付李占营工程款262169.18元”；
二、驳回李占营其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7136元，由新安县北冶镇人民政府负担4781元，由李占营负担2355元；二审案件受理费7136元，由新安县北冶镇人民政府负担4781元，由李占营负担2355元。本判决为终审判决。
审判长 苏晓明
审判员 周艺军
审判员 邱平平
二〇一八年十二月二十一日
书记员 蒋 超 微信公众号“”