江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2015)连东民初字第01266号
原告：浙江中成建工集团有限公司，住绍兴市中兴中路**（以下简称中成公司）。
法定代表人：王永泉，董事长诉讼代理人：薛立新，江苏联勤律师事务所律师。
被告：连云港鑫源房地产开发有限公司，住，住石榴镇车庄村下简称鑫源公司）。
法定代表人：陈恒路，总经理。诉讼代理人：蒋海荣，江苏蒋海荣律师事务所律师。诉讼代理人：李安启，男，1955年8月14日生，汉族，住，住东海县司副经理。
原告中成公司与被告鑫源公司建设工程合同纠纷一案，本院于2015年6月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月24日公开开庭进行了审理。原告中成公司的诉讼代理人董某、时某（2017年7月29日，原告向本院发函称与其解除代理关系），被告鑫源公司的诉讼代理人蒋海荣、李安启到庭参加诉讼，根据本案的实际及原告的申请，本院依法启动了涉案工程造价的司法鉴定程序，2018年11月8日、15日，本院依法再次公开开庭对连云港永隆工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》进行质证，原告中成公司的诉讼代理人薛立新，被告鑫源公司的诉讼代理人蒋海荣、李安启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中成公司诉求，判令被告立即支付原告工程款人民币22694457.60元及逾期利息与违约金1681281元（起算点从2014年8月14日起暂计算至2015年6月13日止，实际应付利息及违约金应计算至被告付款之日止），合计人民币24375738.60元并承担本案的诉讼费用。事实和理由：2010年6月18日原告与被告签订了《香江半岛住宅小区工程施工总承包合同》，合同约定，由原告对被告开发的位于连云港市东海县香江半岛商住楼（地下**、裙房**********）项目进行施工，总承包范围为各单位工程施工图纸范围内除发包人另有约定之外的全部土建、装饰、安装（消防除外），工程内容为包工包料。合同价暂定为7500万元，工程款（进度款）支付方式和时间为：1、原告垫资至工程量造价为2000万元时，被告支付500万元作为工程进度款；2、以后原告于每月25日前向被告上报本月已完工工程量，被告根据原告当月已完工工程量的85%支付本月工程进度款；3、待工程主体封顶时，且验收合格后七日内支付全部已完工程量造价的75%；4、待达到竣工验收标准后，七日内支付至全部已完工程量造价的85%；5、竣工验收合格后，三个月内审计完毕，并支付至工程结算总价的95%；6、余款为总价的5%作为保修金，按国家相关规定执行。同时还约定了计价原则、违约责任原则等与工程相关的条款。2011年3月25日，原被告双方在签订了《关于香江半岛工程施工合同的备忘录》中确认了“甲乙双方之间的权利、义务的确定，以双方签订的2010年6月18日暂定价7500万元的合同及相关文件为准。”接着到2011年5月18日，原被告双方再次签署文件进一步确认：“工程采用综合单价结算，其调差结算按2010年6月18日签订的总承包合同执行。如东海县材料指导价未列项目参照连云港同期的指导价，连云港指导价内也未列项目价格双方确定”。合同签订后，原告依约履行了合同义务，完成了该工程项目的总承包施工，并于2014年5月13日通过被告及监理单位、设计单位等单位的竣工验收，竣工验收结果为“工程质量符合规范规定及设计要求，工程竣工验收评定为合格，同意交付使用”。后原告于2014年5月30日向被告提交了工程结算书和相关资料，结算总价为人民币99436902.73元。但被告为了拖延支付工程款却拖延签收直至拒绝签收。经原告多次催促并特快专递全部结算资料，被告终于于2014年7月19日确认收到结算资料。原告认为，本案所涉及的工程竣工验收并已由被告实际完成大量销售，众多业主已入住使用。依据合同约定，被告应于2014年8月13日前完成审计工作，否则被告应承担怠于结算的法律责任，应以原告提交的结算书作为依据进行结算。现被告确认收到原告结算书已达十个月，至今仅支付工程款7177.06万元，尚欠原告进度款22694457.60元，原告曾多次与被告联系要求支付上述款项，被告均以种种理由推诿。在原告先期已为其垫付资金2000万元的情况下，被告又长期拖欠巨额工程款，致使原告外欠大量材料款无力支付而被多次起诉；致使原告无力支付农民工工资而引起多起民工信访、上访。因此原告认为被告的拖延付款行为已严重侵害了原告的合法权益和社会稳定。为保障原告的合法权益不受侵犯特诉。
被告鑫源公司答辩称，原告的诉求依法不能成立。
一、2010年6月18日被告与原告签订的《香江半岛住宅小区工程施工总承包合同》依法属于无效合同。2010年6月18日，原告与被告在未经招投标的情况下签订了《香江半岛住宅小区工程施工总承包合同》，根据该合同，原告指定项目经理常某负责施工管理和合同履行。但是，根据法律规定，被告开发的香江半岛住宅小区建设工程必须经过招投标，参与建设的项目经理必须具备一级建造师资质，鉴于原告指定的项目经理不具备该项目工程的施工资质，所签订的合同未经招投标而不能依法备案，经双方协商，由原告参加被告的公开招标，如果原告不能中标，已经施工的部分费用由被告负责给付。2011年3月23日，在政府有关管理部门监督下，经公开招投标，原告取得香江半岛工程的中标资格。2011年4月19日，原告与被告签订了香江半岛工程《建设工程施工合同》，该合同约定的“合同订立时间”2011年3月23日，2011年6月13日，合同报经建设行政主管部门备案。上述事实，有双方于2011年4月19日签订的、经建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》及《中标通知书》可以证实。被告认为，原告起诉所依据的2010年6月18日签订的《香江半岛住宅小区工程施工总承包合同》未经招投标、原告在合同中指定的负责施工管理和合同履行的项目经理不具备相应工程的施工资质，根据法律规定，依法属于无效合同。鉴于原告于2011年3月23日中标后和被告签订的《建设工程施工合同》经建设行政主管部门备案，根据法律规定，原告以无效的《香江半岛住宅小区工程施工总承包合同》为依据提起诉讼并主张权利，其诉讼请求依法不能成立。
二、原告主张的工程价款结算依据不符合法律规定。根据2011年4月19日的香江半岛工程《建设工程施工合同》的约定，本合同价款采用固定价格合同，合同价款为陆仟肆佰柒拾肆万壹仟贰佰肆拾陆元壹角捌分（6474.124618万元）；双方对于合同价款的约定经过了建设工程造价管理部门的审核。根据法律规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同性质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。因此，原告主张采用2010年6月18日合同约定的综合单价结算工程款的诉讼请求没有事实和法律依据。
三、被告不欠原告的工程款，原告应当向被告返还多收取的工程款24308534.52元。在合同履行期间，原告以停工、组织农民工到政府机关上访闹事为手段索要工程款，导致被告实际支付给原告7310.55505万元。根据合同约定，结合工程变更部分的价格调整（其中包括扣减：消防系统、弱电系统、喷淋系统、火灾报警、消防泵房、通风排烟、甲供材、运土方、门窗、涂料、地下室、地下室顶层防水、地面砖、地面砖等等项目的工程款），原告的施工队没有施工的工程量和变更的工程量，香江半岛工程的实际工程造价为51365279.98元，对此，扣除合同约定的5%保修金，被告多付原告21308534.52元，对此，被告请求人民法院依法判决原告返还多收取的工程款。
四、原告主张2014年5月23日的竣工日期不符合合同的约定，因原告未按约定办理竣工结算，主张被告承担逾期违约金的诉讼请求依法不能成立。根据合同约定“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。”事实上，2014年5月23日只是有关部门对工程进行的分部工程验收，此后，因原告施工的部分工程内容需要修改，在经过被告书面通知原告整改后，原告在此后多次提交了工程整改完成报告并于2014年11月19日提交了最后一次整改完成报告。根据合同约定，应当以原告2014年11月19日最后一次提交工程整改完成报告之日为竣工日期。鉴于原告实际完成工程的日期与合同约定不符，其主张2014年5月23日为工程竣工日期不符合合同的约定。在工程竣工以后，原告申请竣工结算，但是由于原告不能按照合同约定提交竣工结算资料，致使双方无法按照合同的约定办理竣工结算，因此致使双方发生纠纷。被告认为，原告主张的工程竣工日期与合同约定不符，由于原告未按约定办理结算，其主张被告支付逾期付款违约金的诉讼请求依法不能成立。综上所述，由于原告没有按照《建设工程施工合同》约定完成工程施工任务，其施工的部分工程存在质量问题，工程竣工以后没有按约定办理竣工结算，多收取了被告的工程款24308534.52元，因此，原告的诉求依法不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认定如下:
一、2010年6月18日，原告中成公司作为承包人与被告鑫源公司作为发包人签订了《香江半岛住宅小区工程施工总承包合同》。合同约定，被告将其开发的香江半岛商住楼地下一层、裙房三层、一幢11层，二幢31层建筑面积约50000㎡的工程包工包料发包给原告施工。合同约定原告的承包范围为各单位工程施工图纸范围内除发包方另有约定之外的全部土建、装饰、安装、（消防除外）工程内容。工程质量标准为一次性验收合格，合同价款约定暂定价人民币75000000元。在该合同的专用条款中双方约定，本合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法为执行江苏省04年相关专业工程计价表和现行（到竣工验收为止）计价文件，工程量按实结算。其中：临时设施费按分部分项工程费1.5%计取，量取费类别按江苏省2004年定额规定计取，工程造价按总价下浮5.5%。还约定，工程达到一次性验收合格，若创连云港市优质结构，则一次性奖励壹拾万元，水、电费用由承包人承担（发包人分包的除外）。双方对工程款（进度款）支付方式和时间约定为，承包方垫资至工程量造价为2000万（贰仟万）时，发包方支付500万（伍佰万）资金作为工程进度款；承包方于每月25日前向发包方上报本月已完工程量，经发包方代表签认后，发包方根据承包方已完工程量的85%支付本月工程进度款（在收到承包方提交本月已完工程量七个工作日内支付）；待工程主体封顶时，且验收合格后，七天内支付全部已完工程量造价的75%；待达到竣工验收标准后，七天内支付至全部已完工程量造价的85%；竣工验收合格后，三个月内审计完毕，并支付至工程结算总价款的95%；余款为总价款的5%作为保修金，按国家相关规定执行。实际施工中被告将玻璃门、楼梯踏步、公共部位地面大理石、不锈钢护栏、内外墙涂料、外墙真石漆防火门、塑钢窗、消防工程、电梯工程进行了另行发包，根据双方签订的合同约定，发生发包人另行分包项目，承包方可按分包工程结算价的3%向发包人收取总包管理费，由发包人在支付工程形象进度款时同时支付。合同签订后，原告于同年10月份进场施工。
二、就本案所涉工程，被告于2011年3月23日向原告发出中标通知书，2011年4月19日，原被告双方又签订了《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）内容为，由原告承包被告开发的香江半岛工程，工程内容为1#建筑面积7380.36平方米，框剪局部10层；2#楼建筑面积36033.4㎡，框剪33层；裙楼建筑面积1001.22㎡，框剪3层；地下室；地下室建筑面积11002筏板2层，承包范围为土建、水、电安装（承包方式为包工包料），合同价款（中标价）为人民币6474.124618万元，并约定本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：市场风险（如建材价格涨跌）政策风险（如政府相关不与发包人有直接关系的费用支出等）双方约定合同价款的其他调整因素：1、结算以中标的综合单价为准，调整部分以招标办、发包人会同有关部门审定为准。2、发包人要求承包人完成合同外发生的用工等，由承包人提出现场签证，经发包人代表签字认可后实施。该合同有原被告双方及建设行政主管部门的签字盖章。合同还约定，该合同订立时间为2011年3月23日，合同以双方签字加盖章后生效。2011年7月25日东海县住房和城乡建设局向被告就本案所涉工程颁发了《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，该许可证载明本案所涉工程建设规模为58871.47平方米，合同价格为6474.12万元，合同开工日期为2011年3月24日，竣工日期为2013年5月23日。
三、2011年3月25日，原被告双方分别作为乙方与甲方签订一份《关于香江半岛工程施工合同备忘录》，双方约定，关于香江半岛工程，甲乙双方自洽谈至今，已签订了施工协议、施工合同等多个文件，为明确各文件的效力，经双方协商，特作如下约定：1、甲乙双方于2011年3月23日签订的香江半岛商住楼工程合同，仅作为双方向政府部门办理施工手续之用，对双方无实际约束力；2、甲乙双方之间权利、义务的确定，以双方的2010年6月18日暂定价为7500万元的合同及相关文件为准；
三、以上为甲乙双方的一致意思表示，双方均须遵照执行。2011年5月18日，甲乙双方再次签订《关于香江半岛工程施工合同的有关说明》称，为了保证香江半岛工程的顺利进行，确保工程结算。对2010年6月18日施工合同中没有明确的取费标准进行界定，经双方友好协商，作如下约定：1、该工程采用综合单价结算，其调差结算按2010年6月18日签订的总承包合同执行。如东海县材料指导价未列项目参照连云港同期指导价，连云港指导价也未列项目价格双方确定；2、……；3、以上内容希双方共同遵守，是2010年6月18日合同的组成部分。
四、原告承建的本案所涉工程于2014年5月13日经施工单位、监理单位、建设单位、设计单位、城建档案管理机构等相关部门验收，验收意见为工程质量符合规范及设计要求，工程竣工验收评定为合格，同意交付使用。2015年1月26日，东海县建设工程造价管理站出具《现场安全文明施工措施费测定表》认定，本案所涉工程达到市级文明工地获奖等级，按现场安全文明施工措施费结算。
五、对于被告已支付原告的工程款项，经双方核对，均予以认可的为人民币71770600元，双方有争议的款项为被告举证的2013年12月7582.78元、2014年1月6415.8元、2月5161.25元、4月6779.94元、5月9010.73元的电费共计人民币34950.5元、及原告水电工蔡某领取的人民币100000元及原告相关工作人员于2012年6月15日出具的借条所载金额为人民币100万元（承兑汇票）、2014年6月18日出具的收条所载金额人民币20万元（承兑汇票），以上共计人民币133.49505万元。另，根据借条、收条内容所示，该两笔款项支付方式为承兑汇票，本院限期被告于庭审后十日内提交承兑汇票底根凭证，逾期被告未提交。对于由被告直接向蔡某本人支付的水电安装班费用人民币100000元，含该笔费用在内的人工安装费，造价鉴定报告已计入总造价。
六、被告另行发包的消防工程最后结算价为人民币5811098元，电梯价款为人民币3403000元、安装费为人民币664500元，根据双方合同约定以上分包项目配合费为工程结算价的3%即（5811098元+3403000元+664500元）*3%=296357.94元。涉案工程的《基坑支护施工合同》系原被告双方签订，双方约定工程价款为人民币800000元，该工程由原告组织工人施工，其价款未计入本案造价司法鉴定报告中，工程完工后被告实际支付原告该工程款为人民币500000元，该费用亦未计入原被告双方均认可的已支付工程款人民币7177.06万元。
七、根据本案司法造价鉴定报告和补充报告，本案所涉工程的造价为人民币74942385.41元-119956.94元-36928.11元-425182.11元=74360318.25元。诉讼中，原告向本院提出增加被告返还工程保修金等的诉讼请求，被告抗辩涉案工程使用中出现需要维修的情况，本院根据案件实际释明对该情况原被告可另行主张，本案不予理涉。根据合同约定应扣除的保修金为人民币74360318.25元*5%=3718015.9125元在扣除维修金后被告应支付原告的工程款项为：74360318.25元-3718015.9125元=70642302.3375元+100000元（安全文明施工措施费）+296357.94元（配合费）+300000元（基坑施工费）=71338660.2775元综合全案查明被告已实际支付原告的工程款项为：71770600元+100000元（蔡某安装费）=71870600元。以上事实有《香江半岛住宅小区工程施工总承包合同》、《建设工程施工合同》、《招投标备案合同》、《关于香江半岛工程施工合同备忘录》、《关于香江半岛工程施工合同的有关说明》、《现场安全文明施工措施费测定表》、支付凭证、分包材料、《基坑支护施工合同》、竣工验收备案材料、《工程造价咨询报告书》及其《补充报告》、鉴定费发票、当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，根据本案查明的事实，原被告分别于2010年6月18日和2011年4月19日签订了《香江半岛住宅小区工程施工总承包合同》和《建设工程施工合同》，且以后者向相关政府部门进行备案，该两份合同的签订内容及过程不违反相关法律规定，故均为有效合同。另根据原被告双方于2011年3月25日、5月18日签订的《关于香江半岛工程施工合同备忘录》和《关于香江半岛工程施工合同的有关说明》及涉案工程的履行情况，本案原被告实际施工过程履行的为《香江半岛住宅小区工程施工总承包合同》内容，故根据实际履行情况及诚实信用原则，原告中成公司主张以《香江半岛住宅小区工程施工总承包合同》作为工程款结算的依据符合本案实际予以支持，被告鑫源公司提出本案建设工程应以备案合同约定价格为依据，不符合本案查明的事实及法律规定，不予采纳。对于涉案工程的司法鉴定咨询报告书及补充报告经原被告双方质证，
本院认为该鉴定报告程序合法、鉴定结果客观公正，本院予以采信。对于原告不予认可的被告主张已支付的2012年6月15日借条、2014年6月18日收条所载金额共计人民币120万元，根据原被告双方之间就涉案工程款项的支付惯例，原告向被告出具收条、借条及付款申请，被告付款后均有完备的支付凭证等财务记录，该两笔款项均约定以承兑汇票支付，如实际支付被告应可以举证支付凭证，现其未举证，故被告主张该两笔款项已支付，本院不予支持。对于被告主张的2013年12月，2014年1、2、4、5月代为原告支付的电费，根据本案查明的事实，该部分电费应为被告另行发包后期消防工程、电梯安装工程等使用，根据其双方合同约定，对于被告另行发包的水电费不应由原告支付，故被告主张该笔费用应由原告支付本院不予认定。关于原告工人蔡某从被告处领取的工程款项人民币100000元，造价鉴定报告已经将安装人工费进行了计取，故该费用应从被告应支付的款项中予以扣除。关于安全文明施工措施费人民币100000元，根据文明施工措施费测定表的内容，原告施工符合要求达到相应等级，且至本院判决时被告并未提交相关部门撤销该测定表的凭证，故该费用被告应予以支付。对于基坑支护工程，根据本案查明的事实，该工程系原告组织人员施工完成，且双方合同中约定价款为人民币800000元，实际被告已支付人民币500000元，故对于剩余人民币300000元，被告仍应支付。对于被告主张的其另行发包的消防公司已支付原告方工作人员常某人民币50000元应认定为配合费的问题，并举证消防公司出具的说明一份，对于被告的该主张原告不予认可，被告未举证其他的证据予以证实，
本院认为，根据原被告双方签订的合同约定被告另行发包工程的配合费系由被告支付，庭审中被告并未举证配合费支付主体变更的证据，故根据合同相对性原则，被告的该主张本院不予支持。对于合同中双方约定的保修金，被告抗辩涉案工程有需维修的情况，故对于保修金本院根据双方合同约定比例从被告应支付款项中予以扣除，对于该问题原被告双方可另行主张。综上，根据本案查明的事实涉案工程造价在扣除合同约定的保修金后，被告已经足额支付原告工程款项，故原告诉讼被告支付工程款项的请求不予支持。根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：驳回原告浙江中成建工集团有限公司的诉讼请求案件受理费人民币163679元，保全费人民币5000元，共计人民币168679元，由原告中成公司承担，鉴定费人民币610000元，由原告中成公司承担人民币200000元，由被告鑫源公司承担人民币410000元（原告已预付，待本判决生效后十日内由被告支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币163679元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。
审判长 李明哲
审判员 温爱英
审判员 吴 鹏
二〇一八年十二月二十一日
书记员 赵方会附上诉须知：根据有关法律、法规、司法解释之规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉的相关的权利、义务。上诉人自递交上诉状之日起7日内未交纳上诉案件受理费，本院依法报连云港市中级人民法院裁定按撤回上诉处理。本上诉须知与催交上诉费通知具有同等法律效力。适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己的主张，有责任提供证据。 微信公众号“”