福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终7569号
上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街**，统一社会信用代码913505035633824872。
主要
负责人：王文坤，该分行行长。
委托诉讼代理人：张漩、杨荣胜，该分行职员。
上诉人（原审被告）：福建省金爵房地产开发有限公司，，住所地福建省泉州市丰泽区东海中芸洲统一社会信用代码91350503611871702X。
法定代表人：王**，该公司负责人。
委托诉讼代理人：罗金圳、王坤。
被
上诉人（原审被告）：陈清法，男，1972年10月10日出生，汉族，住福建省惠安县。
被
上诉人（原审被告）：庄淑玲，女，1974年3月14日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行（以下简称浦发银行泉州分行）、福建省金爵房地产开发有限公司（以下简称金爵公司）因与被上诉人陈清法、庄淑玲金融借款合同纠纷一案，不服泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初8241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浦发银行泉州分行上诉请求：
一、维持一审判决第一至第三项；
二、撤销一审判决第四项；
三、改判支持上诉人有权依约处分案涉抵押房产，对抵押房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
四、判令上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：
一、一审法院既已认定案涉房产在办理抵押权预告登记后即产生与担保物权相同的对抗第三人的效力，却又认定上诉人对涉案房产不享有现实的抵押权、优先受偿权，认定错误。上诉人在取得案涉房屋抵押权预告登记证明后，即可排他性的对抗他人对案涉房产的处分，有权对房产行使优先受偿权。
二、一审判决违背法律意思自治的原则。双方签订的借款合同中，对案涉房产作为抵押物的意思表示清晰明确，上诉人也完成了现有条件下能够完成的抵押登记手续，只是因案涉房产为期房无法完成正式登记，就不认可上诉人对案涉房产的优先受偿权，违背了合同各方的意思表示；
三、一审判决不利于维护现有法律关系和后续执行工作。一审判决把银行从有抵押担保的债权人降格为普通债权人，为第三方恶意逃废虚假诉讼打开了方便之门，存在借款人与第三方恶意串通逃避银行债务的可能，到执行阶段也会陷入两难，若无法保障银行的债权，银行不会解除预告登记，涉案房产无法拍卖过户，第三方债权人同样无法受偿，若优先保障银行的债权，第三方债权人会不认可，因为判决并未确认银行的优先受偿权；
四、一审判决有违市场规律和商业惯例，若按一审判决，银行从自身利益出发，将倾向于待购房人取得房屋所有权证后再行放款，开发商的资金成本势必增加并向购房人转嫁，将对房地产市场造成不利影响。 金爵公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，依法改判驳回浦发银行泉州分行一审对金爵公司的诉讼请求，并改判浦发银行泉州分行有权对案涉房产折价或拍卖、变卖该案涉房产所得的价款优先受偿。事实与理由：
一、被上诉人陈清法、庄淑玲已就本案借款提供了案涉房产作为抵押物，并办理了抵押权预告登记，抵押合同合法有效，抵押权已设立，一审判决认定本案的抵押物仅办理抵押权预告登记，不直接产生优先受偿的效力，认定错误；
二、上诉人在本案中的保证责任已经解除。上诉人在本案中提供的担保属于阶段性担保，如陈清法、庄淑玲已办妥正式抵押登记手续，且浦发银行泉州分行收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权证书的，上诉人的保证责任自收到他项权证书之日解除。案涉房产所在的丰泽区海景花园城东部住宅11组团1、2、3A、13A、13B、15、、地下室一）已于2014年12月8日完成项目总登记，具备办理房屋所有权证、他项权证的条件，且金爵公司已于2014年12月8日通过邮政特快专递、公告等方式通知陈清法、庄淑玲办理案涉房屋的所有权证，而按照《个人购房担保借款合同》的约定，浦发银行泉州分行应及时指示陈清法、庄淑玲办理产权登记、抵押登记手续，但浦发银行泉州分行、陈清法、庄淑玲怠于办理相关登记手续，阻止金爵公司保证责任解除条件的成就，应视为解除保证的条件成就，金爵公司的保证责任解除。
三、若法院认定金爵公司仍应承担保证责任，本案抵押人陈清法、庄淑玲以其购买的房产提供了物的担保，根据《中华人民共和国担保法》的规定，金爵公司也只应对案涉抵押房产之外的债权承担保证责任。 陈清法辩称：我认可一审的判决，我会还钱的。 庄淑玲未作答辩。 浦发银行泉州分行向一审法院起诉请求：
一、判令解除案涉的编号为17612011100126130301号《个人购房担保借款合同》。
二、判令被告陈清法、庄淑玲立即偿还其向原告借款的本金593734.14元及相应的利息、罚息、复利22116.94元（暂计至2018年8月17日，以后利息、罚息、复利按合同约定计算至实际清偿之日止）。
三、判令被告陈清法、庄淑玲以其提供的抵押物即位于丰泽区中芸洲一岛海景花园城东部住宅11组团2号楼1308房产对上述债务承担抵押担保责任，原告对前述抵押物经依法处置所得的价款享有优先受偿权。
四、判令被告金爵公司对上述债务承担连带保证责任。
五、责令两被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年9月30日，原告与被告陈清法、庄淑玲签订编号为17612011100126130301号《个人购房担保借款合同》，约定由原告向被告陈清法、庄淑玲提供贷款73万元，借款期限自2011年9月30日至2031年9月30日止，年利率7.05%，并采用月均等额本息还款法归还每月的借款本息，被告金爵公司为前述贷款提供阶段性连带责任保证。同时约定，被告陈清法、庄淑玲以其所购丰泽区中芸洲一岛海景花园城东部住宅11组团2号楼1308房产对其前述借款所涉债务的偿还提供抵押担保，依据合同第6.3条约定，抵押担保的范围为借款人在合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息以及复利等）、违约金、损害赔偿金、由于还款造成的上述透支账户透支本息、保管担保财产以及实行抵押权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知借款人费用以及其他的合理费用）。合同第11.1.2条还约定，在借款期间，被告如未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用即构成违约。合同第12.1条约定，原告有权提前收回全部贷款本息，并有权依法处分抵押物，向被告计收罚息等。前述合同签订后，该合同项下抵押物已经登记机关办理抵押登记，原告亦即依约发放了贷款。但被告陈清法、庄淑玲在偿付了部分借款本息后，未依约继续偿还借款本息，严重违反合同约定。被告金爵公司亦未依照合同约定履行连带保证责任。另查明：1、被告陈清法与庄淑玲于2001年1月15日登记结婚。2、诉争《个人购房担保借款合同》载明的借款人为被告陈清法，被告庄淑玲在合同中确认作为共同还款人履行诉争借款的还款义务。3、诉争《个人购房担保借款合同》另约定，对于借款人未按合同约定日期还款的借款，逾期贷款的罚息率按计收罚息之日的执行利率上浮50%执行。4、2011年10月10日，原告与被告陈清法就所购房产即址于丰泽区中芸洲一岛海景花园城东部住宅11组团2号楼1308房产办理了预购商品房抵押权预告登记。5、2014年12月8日，房管部门向被告金爵公司出具《关于办结商品房项目初始登记的通知》，告知金爵公司包括丰泽区中芸洲一岛海景花园城东部住宅11组团2号楼在内的项目可办理分户登记手续；嗣后，被告金爵公司在《泉州晚报》上刊登公告及邮寄通知函予被告陈清法，通知陈清法前来办理诉争抵押房产的权属证书。 一审法院认为：原告浦发银行泉州分行与被告陈清法、金爵公司签订的《个人购房担保借款合同》，系各方当事人真实意思表示，依法成立有效，各方当事人均应按合同约定履行义务。被告陈清法在履行借款合同期间未按时还款付息，已构成违约。原告据此依照合同约定要求解除合同，提前收回已发放的贷款及利息，具有事实与法律依据，予以支持。被告庄淑玲作为陈清法的配偶在合同中确认承担共同还款义务，对原告要求被告庄淑玲共同偿还诉争借款本息的诉求，予以支持。原告在保证期限内向被告金爵公司主张权利，应予支持。虽然丰泽区中芸洲海景花园城东部住宅11组团2号楼项目已具备办理房屋所有权证书条件，但因被告陈清法、庄淑玲所购房产尚未办理房屋所有权证书，被告金爵公司就诉争借款提供的阶段性连带保证责任的免除条件并未成就，故对被告金爵公司认为其已依约履行相关义务，无需承担相应责任的辩解，不予采信。原告另主张对被告陈清法、庄淑玲提供的抵押物享有优先受偿权，但该抵押物的产权证尚未办理，即房屋所有权并未转移至被告陈清法、庄淑玲名下，双方办理的系预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，原告据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案抵押权并未设立。原告依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。原告浦发银行泉州分行可在办理正式抵押登记后再行主张优先受偿权。被告陈清法、庄淑玲经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：
一、解除原告上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行与被告陈清法、福建省金爵房地产开发有限公司于2011年9月30日签订的编号为17612011100126130301号《个人购房担保借款合同》；
二、被告陈清法、庄淑玲应于本判决生效之日起十日内偿还原告上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行借款本金593734.14元，利息、罚息、复息合计22121.94元，并支付自2018年8月18日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《个人购房担保借款合同》约定计算的利息、罚息、复利；
三、被告福建省金爵房地产开发有限公司应对被告陈清法、庄淑玲的上述债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向被告陈清法、庄淑玲追偿；
四、驳回原告上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，浦发银行泉州分行与陈清法、庄淑玲、金爵公司签订的《个人购房担保借款合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，一审认定该合同合法有效正确。浦发银行泉州分行依约履行了合同义务，陈清法、庄淑玲未能按约定还本付息，已构成违约，浦发银行泉州分行据此诉求解除《个人购房担保借款合同》，并要求陈清法、庄淑玲偿还尚欠的借款本息，合理合法，一审法院予以支持正确。根据《个人购房担保借款合同》的约定，金爵公司自愿为陈清法、庄淑玲的贷款提供阶段性连带保证责任担保，保证期间为自合同签订之日起至陈清法、庄淑玲的债务履行期届满之日起两年，但陈清法、庄淑玲已办妥合同项下所购房屋抵押担保的现房抵押登记手续，并且浦发银行泉州分行已收到其为第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本的，金爵公司的保证责任自浦发银行泉州分行收到该抵押权利证明正本之日解除；保证担保范围为合同项下的贷款本金、利息（包括逾期及挪用罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、由于还款造成的上述透支账户透支本息、保管担保财产及实现担保权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知担保人费用以及其他的合理费用）。经审查，本案涉案房屋尚未办理房屋所有权证和正式抵押登记，金爵公司仍应对陈清法、庄淑玲的上述债务提供阶段性连带责任保证担保。浦发银行泉州分行在保证有效期间内向金爵公司主张权利，合理合法，一审法院予以支持正确。本案涉案房屋只办理预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，涉案房屋的抵押权尚未设立，一审法院对浦发银行泉州分行主张对涉案房屋折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权不予支持正确。因浦发银行泉州分行对涉案房屋折价或拍卖、变卖所得价款不享有优先受偿权，金爵公司主张其仅应对陈清法、庄淑玲提供的抵押房产之外的债务承担保证责任，缺乏依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人浦发银行泉州分行、金爵公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费各11100元，由浦发银行泉州分行、金爵公司分别负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 庄希文
审 判 员 张爱玲
审 判 员 谢火生
二〇一八年十二月二十一日
法官助理 翁伯明
书 记 员 蔡清秋 附：本案引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 1- 关注公众号“”