湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终10875号
上诉人（原审原告）：杨家汉，男，1963年7月14日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：郑葵，男，住湖北省武汉市硚口区，由湖北省武汉市武昌区粮道街道中医社区推荐。
委托诉讼代理人：李六么，男，住湖北省武汉市东西湖区，由湖北省武汉市武昌区粮道街道中医社区推荐。
被
上诉人（原审被告）：武汉天兴出租汽车有限公司。住所地：湖北省武汉市硚口区古田一路****1-2。
法定代表人：熊小玲,该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱瑞安，男，该公司员工。
上诉人杨家汉因与被上诉人武汉天兴出租汽车有限公司（以下简称天兴出租公司）劳动争议一案,不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人杨家汉及其委托诉讼代理人郑葵、李六么，被上诉人天兴出租公司的委托诉讼代理人朱瑞安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨家汉上诉请求，撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由天兴出租公司承担。事实和理由：l.一审法院未依据杨家汉所举第八组、第九组、第十组、第十一组证据评判法律关系、行业主管部门规定和合同约定的事实。驾驶员的劳动关系及社会保险的办理在以上主管部门回复、合同中均有规定。合同第十四条也明确约定，甲乙双方劳动关系的建立，按照国家劳动保障法律法规和省、市有关政策规定办理，合同填写说明十二也明确约定，甲乙双方对本合同及附件理解有争议的以行业管理部门解释为准。2.天兴出租公司已为杨家汉缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等社会保险费，2003年起无一天间断，只有企业为本单位员工才能缴纳以上险种，证明双方有建立劳动关系的合意并事实认可。3.运营出租车完全依靠计价器计费获得企业收益和自己的劳动报酬，如计价器营运次数用尽就会锁止无法营运，杨家汉必须回天兴出租公司刷卡解锁才能继续营运，据此天兴出租公司是根本上管理杨家汉。4.一审法院对杨家汉提交的证据无对方质证意见，也没有对证据证明力予以评判，故意回避案件事实，错误认定天兴出租公司的考勤管理和杨家汉的工作时间。5.一审法院故意回避评判双方签订的承包经营合同第十四条约定要建立劳动关系事实，天兴出租公司违反国家劳动保障法和合同约定未与杨家汉签定劳动合同。承包经营合同第四条第二项和第十四条是由武汉市出租汽车管理处和武汉市出租汽车暨汽车租赁协会依据《武汉市城市客运出租汽车管理条例》第八条、武租协[2006]1号第三条第五项、武租协[2009]10号第五条规定监制的行政管理格式合同条款。依据承包经营合同第一条、第七条、第八条、第九条、第十四条的约定、一审提供的证据，杨家汉无论在人格上、组织上、经济上都存在管理与被管理，指挥与被指挥的人身隶属关系。天兴出租公司辩称，双方是承包经营关系，请求二审法院维持一审判决。杨家汉向一审法院起诉请求：判令杨家汉与天兴出租公司自2003年至今存在劳动关系。一审法院审理查明,杨家汉从事出租汽车驾驶员工作，与天兴出租公司签订了数份出租车承包经营合同，约定天兴出租公司向杨家汉提供一辆合法有效可经营的出租车，杨家汉向天兴出租公司缴纳出租车承包金。承包费中包含税费、出让金及养老保险、医疗保险等社会保险费用。2018年2月22日，杨家汉向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委审理后认为双方不存在劳动关系，驳回了杨家汉的仲裁请求。杨家汉不服仲裁裁决，诉至一审法院，请求判如前请。一审法院认为，双方已经签订了承包经营合同，对权利义务进行明确约定，约定范围围绕承包经营展开。天兴出租公司须提供证照齐全、符合运营要求的车辆交由杨家汉经营，杨家汉所支付的对价为固定数额的经营费。无论杨家汉一方是否运营，是否通过车辆获取收入，无论是何情由，杨家汉每月必须向天兴出租公司缴纳固定费用。而劳动合同关系是要求用人单位，除极其特殊的情形下，都要向劳动者一方支付一定数额的工资并负担社会保险。上述两种情况截然相反。杨家汉驾驶出租车不需要接受天兴出租公司的考勤管理，工作时间可以自由安排，纵然天兴出租公司通过使用计价器等手段对杨家汉进行一定约束，但始终约束力有限。杨家汉主张的服装要求、学习培训等，主要源自于行业主管部门的硬性要求。且，签订合同的时候并未见双方有建立劳动关系的意思表示，故一审法院认为双方不构成劳动关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回杨家汉的诉讼请求。案件受理费予以免交。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，杨家汉与天兴出租公司签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，由杨家汉承包天兴出租公司客运出租汽车从事营运活动。杨家汉每月承担固定的承包费用，并享有经营自主权和经营收益权。天兴出租公司则承担提供具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的车辆的义务，享有按照合同约定收取承包费的权利。双方签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》没有约定具体工作时间、工作内容、劳动报酬及相应的福利待遇等。在合同履行过程中，杨家汉实际驾驶车辆进行营运活动，不受天兴出租公司的管理、指挥和监督，工作时间、场所由其自行支配，杨家汉享有对实际营运收入扣除营运成本和交纳月营运收入定额后的收益权，双方之间并未形成劳动力的支配与被支配的关系。其劳动所得除交纳承包费外归杨家汉个人所有，自负盈亏，不存在杨家汉提供劳动，天兴出租公司支付劳动报酬的对价关系。杨家汉主张与天兴出租公司在人格上、组织上、经济上存在一定从属性，该从属性是由出租车行业特点作为窗口服务行业所决定，与劳动关系中的人身、财产、组织隶属性并不相同，故应认定双方之间不存在劳动关系。虽然为推进出租车行业健康发展，国家倡导出租车行业承包经营模式向劳动用工模式改革，但实践中也存在出租车企业和驾驶员未建立劳动关系，且近年来国家政策法规亦允许出租汽车经营者与驾驶员签订劳动合同或经营合同。但审查双方之间是否存在劳动关系，还应依据劳动法律法规和杨家汉与天兴出租公司实际法律关系性质予以审查，故杨家汉主张其与天兴出租公司存在劳动关系的请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨家汉负担，予以免交。本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一八年十二月十四日
书记员 廖正国 百度搜索“”