延川宾馆与冯江平,徐新潮,杜温中房屋租赁合同纠纷二审民事判决书 陕西省延安市中级人民法院 民事判决书 (2018)陕06民终1818号 上诉人(原审原告、反诉被告)：延川宾馆，住所地：延川县。
法定代表人：梁福军，该宾馆经理。
委托诉讼代理人：武立纲，男，该宾馆副经理。
委托诉讼代理人：郝世禄，陕西铮正律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：冯江平，男，1974年7月26日出生，汉族，
委托诉讼代理人：张青生，陕西屹立律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：徐新潮，男，1976年7月5日出生，汉族。
原审
被告：杜温中，男，1965年12月11日出生，汉族，。 上诉人延川宾馆因与被上诉人冯江平、徐新潮、原审被告杜温中房屋租赁纠纷一案，不服陕西省延川县人民法院(2017)陕0622民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 延川宾馆向本院提出上诉请求：
一、维持(2017)陕0622民初1203号民事判决书第二项，增加判令冯江平偿还2014年5月1日到2018年7月10日房租费75万元；
二、依法撤销(2017)陕0622民初1203号民事判决书第一项、第三项和第四项，依法改判：（一)依法判令被上诉人冯江平与徐新潮连带偿还延川宾馆承包费193752元；（二）冯江平的经营损失80万元和鉴定费6万元由冯江平承担；
三、二审诉讼费由被上诉人冯江平和徐新潮承担。事实与理由：一审判决事实不清，适用证据（司法鉴定建议书）错误，从而做出错误判决，具体理由如下：1、陕西铭建司法会计鉴定所出具的陕铭鉴字【2018】70号司法鉴定建议书错误，不能作为一审判决的依据，具体理由为：不能依据2011的经营收入来推算2014年-2016年的经营收入；没有参考2013年实际经营人徐新潮的经营收入状况；没有考虑双方已于2014年5月1日自动解除租赁合同的客观事实；法庭没有充分考虑上诉人重新鉴定申请和理由。鉴于以上事实，该鉴定结论不能作为一审判决的依据。2．庭审查明双方已于2014年5月1日自动解除房屋租赁合同关系。经上诉人多次向被上诉人催要拖欠房租费、水电费无果，双方已于2014年5月1日自动解除租赁合同。在此前提下上诉人出于安全考虑断水断电锁门，但是被上诉人一直实际占用该出租房，上诉人多次与其交涉让其尽决交回出租房，降低损失，可是被诉人拒绝交回。2018年7月10日经法庭主持调解，达成（2017）陕0622民初1203号民事调解书才将诉争的租赁房交回，期间的房租费损失75万元应由其承担。3、从开庭查明的事实足以证明，KTV实际经营人是被上诉人冯江平，徐新潮是给冯江平负责经营，虽然从欠条上看是徐新潮于2014年4月3日拖欠上诉人承包费193752元的客观事实。该该欠条也足以证据该KTV的经营收入不好，否则不可能出现拖欠房租费、水电费现象。同时证明徐新朝与冯江平应承担连带责任，清偿拖欠承包费193752元。上诉人在开庭之前只能依据欠条的事实起诉，一审判决以未主张为由没有判决连带偿还错误。4如果按照鉴定意见书的结论，不可能出现被上诉人将“延川宾馆12楼KTV经营权”转租给徐新潮经营的客观事，实从徐新朝拖欠承包费193752元的客观事实和经营权转让的客观事实，足以证明该KTV的经营不容乐观，根本没有像鉴定意见书鉴定的如此收入，如果有如此高的利润收入，不可能出现转租现象。鉴于被上诉人冯江平及其实际转租经营人徐新潮拖欠承包费193752元构成产重违约的客观事实，鉴于双方已于2014年5月1日自动解除租赁合同的客观事实，退一步讲即便有经营损失，经营损失的责任应由被上诉人冯江平承担；5．结合以上责任认定的客观事实川本案一二审诉讼费、反诉费和鉴定费应由被上诉人冯江平和徐新潮承担。 冯江平辩称：
一、一审判决认定事实清楚，采信证据合法合理，陕铭鉴字(2018)70号司法鉴定意见书完全可以作为本案的定案依据。由于双方对答辩人停业损失存有争议，一审法院才通过中院委托鉴定机构对答辩人的营业损失进行了鉴定。该鉴定意见书是有资质的鉴定机构和鉴定人员，根据答辩人提供的经营流水，结合对市场调查、研究，依据相关价格鉴定方面的法律、法规、规定作出的，程序合法、方法科学，结论可靠，应该作为定案的依据。尽管答辩人也认为陕铭鉴字（2018）70号司法鉴定意见书中把答辩人2011年度的经营流水作为推算答辩人2014年至2016年收入的鉴定依据之一对答辩人不利，因为2014年至2016年较之2011年，已经过去了三到五年，这其中无论是社会的发展、人们的收入和消费都增加了不少，答辩人的KTV收入也是增长的，但鉴定的客观条件有限，答辩人也只能接受这个答辩人也不愿意接受对答辩人不利的结果。被答辩人提出重新鉴定的要求，因不符合民事证据规则中关于重新鉴定的情形，不应得到法院的支持。
二、被答辩人称法庭已经查明双方于2014年5月1日自动解除了租赁合同不是事实。被答辩人对KTV断水断电、锁门后答辩人不能进入经营场所，不可能“实际占用该出租房”。
三、关于KTV的实际经营人事实是：从2010年6月1日至2013年2月底，实际承租人是杜温中。从2013年3月9日至2016年5月30日，实际承租人是答辩人。从2013年3月1日至2014年4月3日，答辩人把KTV承包给徐新潮经营。徐新潮拖欠被答辩人承包费193752元，原因可能是多种多样的，拖欠承包费的事实并不能必然证明KTV的经营收入不好。
四、2013年3月后，KTV的实际出租人是被答辩人，承租人是答辩人，被答辩人理应向答辩人索要租赁费，但其让当时的承包人徐新潮为其出具了一支193752的欠条。该欠条名为承包费实际上是租赁费。该欠条足以表明，答辩人应该给付被答辩人的租赁费已经转由徐新潮支付给被答辩人，该债务转移是成立的，也是合法的，故答辩人无需对该笔债务承担连带清偿责任。
五、KTV的经营权从杜温中手中转至答辩人手中后，该经营权至合同到期一直在答辩人手中，答辩人只是在一段时间内将KTV承包给徐新潮经营。
六、从2014年5月1日断水断电、锁门以后的这个时间段，不管这个时间段在合同期内还是在合同期外，因断水断电、锁门致使宾馆12楼无法经营，甚至连居住、进出的条件都不具备，这个时间段宾馆12楼完全控制在被答辩人手中，故这段时间的租赁费是不存在的。被答辩人索要该时间段的租赁费，没有任何道理。 徐新潮辩称：租赁费193752元我愿意承担，一审诉讼费4150元我不应该承担，其它上诉请求与我无关。 杜温中未陈述意见。 延川宾馆向一审法院起诉请求：1、判令被告腾空延川宾馆十二楼租赁房，并将租赁房返还原告；2、请求判令被告徐新潮支付拖欠原告的租赁费193752元，判令三被告承担从2014年3月1日至2018年7月10日的房租费75万元；3、本案诉讼费由被告承担。 冯江平向一审法院提出反诉请求：
一、判令原告(反诉被告)延川宾馆给被告（反诉原告）冯江平赔偿经济损失80万元及利息；
二、判令原告（反诉被告）延川宾馆承担本案的诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：2010年6月1日，原告与被告杜温中签订了“延川宾馆娱乐中心承包合同”，原告将延川宾馆12楼租赁给杜温中使用，租赁期限为六年，自2010年6月1日至2016年5月30日，租赁费每年15万元，缴纳方式为每半年交每年租赁费的一半7.5万元。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。杜温中在承包期限内有转让权，但必须和甲方协商征得同意后，方可履行装房手续。合同签订后，原告将延川宾馆12楼交付给被告杜温中。杜温中对租赁的楼房进行了装修开始投入经营。2013年3月9日，杜温中将租赁楼房转让给冯江平。冯江平接手后，经营至2013年2月底。2013年3月1日冯江平将宾馆12楼承包给徐新潮经营。当时双方约定，宾馆的租赁费、水电费等由徐新潮承担，徐新潮每月向反诉人缴款24000元；经营一月交一月的承包费，承包时间不固定。徐新潮承包后经营至2014年4月，期间欠宾馆的租赁费并给宾馆出具了欠条，内容为“今欠到延川宾馆承包费壹拾玖万叁仟柒佰伍拾贰元，欠款人：徐新潮”。2014年5月1日，时任延川宾馆经理的房某某让宾馆职工郑春文、冯龙等对宾馆12楼断电、断水、锁门。宾馆12楼KTV停业再未经营。经陕西铭建司法会计鉴定所鉴定，延川宾馆12楼KTV在2014年5月30日至2016年5月30日的经营损失约为80万元。2018年7月10日，本院主持下，延川宾馆与被告冯江平达成调解协议，由冯江平自行搬离了延川宾馆十二楼租赁房内属于冯江平的可移动财物，剩余装潢等附属设施由延川宾馆自行处置。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转移给第三人。
原告延川宾馆(反诉被告)与被告杜温中签订了“延川宾馆娱乐中心承包合同”，双方约定杜温中在承包期限内征得延川宾馆同意后有转让权。杜温中将租赁楼房转让给被告（反诉原告）冯江平后，冯江平一直经营至2014年5月1日。关于租赁合同的转让，虽未有证据证实征得过延川宾馆同意，XX宾馆XX道转让事宜后并未提出异议，且一直向冯江平收取租赁费及相关费用应当视为延川宾馆同意该租赁合同的转让。故冯江平与延川宾馆形成事实上的租赁合同关系双方均应履行合同义务。后冯江平将宾馆12楼承包给被告徐新潮经营。徐新潮在经营期间欠原告租赁等其他费用共计193752元，依法应当由冯江平承担，但原告未请求冯江平承担相关责任，故该欠款由实际欠款人徐新潮偿还。延川宾馆以徐新潮拖欠租赁款等违约为由，未采取法律途径主张权利，且对租赁物宾馆12楼KTV断电、断水、锁门，致使宾馆12楼KTV停业再未经营，由此造成冯江平的经营损失应予赔偿。关于延川宾馆不认可陕西铭建司法会计鉴定所出具的陕铭鉴字【2018】70号司法鉴定意见书，要求对“延川宾馆12楼KTV经营损失”重新鉴定的请求，因其未能提供相关证据证实该鉴定意见存在程序和实体的违法和瑕疵，故不予支持。关于延川宾馆判令三被告承担从2014年3月1日至2018年7月10日的房租费75万元的诉讼请求，经查，2014年5月1日，延川宾馆以徐新潮拖欠租赁款等违约为由，对租赁物宾馆12楼KTV断电、断水、锁门，致使宾馆12楼KTV停业再未经营。延川宾馆对于该租赁物实际控制，被告冯江平已无法经营，故要求被告承担2014年5月1日至2016年5月30日期间租赁费的请求，不予支持。2016年5月30日租赁合同已到期，延川宾馆实际控制租赁物。故对延川宾馆要求冯江平承担2016年5月30日至2018年7月10间的租赁费不予支持。徐新潮在2014年4月3日打下欠条，包含了2014年3月1日至2014年4月3日之间的租赁费，但未包含2014年4月4日至2014年5月1日的租赁费，该期间的租赁费应当由冯江平承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条之规定，
判决如下：
一、由被告徐新潮于判决生效后十日内一次偿还原告延川宾馆租赁费等共计19.3752万元。
二、由被告冯江平于判决生效后十日内一次偿还原告延川宾馆2014年4月4日至2014年5月1日租赁费10684.96元。
三、由反诉被告延川宾馆于判决生效后十日内一次性赔偿反诉原告冯江平经营损失80万元。
四、本案鉴定费6万元由反诉被告延川宾馆承担。
五、驳回原告延川宾馆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4150元，由被告徐新潮承担。反诉费9560元，由延川宾馆承担。 二审中，当事人没有提交新的证据。
经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 上述事实有书证、鉴定意见、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。
本院认为，本案争议焦点有三：
一、鉴定意见能否作为本案定案依据；
二、徐新潮应付延川宾馆的租赁费，冯江平应否承担连带责任；
三、延川宾馆应否承担冯江平的经营损失。 关于争议一，陕西铭建司法会计鉴定所出具的陕铭鉴字【2018】70号司法鉴定意见书系受本院委托作出，鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，在延川宾馆不能提出证据证明鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足或该鉴定意见具有不能作为证据使用的其他情形的情况下，该鉴定意见应当作为本案的定案依据。原审中，延川宾馆不认可该鉴定意见，要求对“延川宾馆12楼KTV经营损失”重新鉴定，但其并未提供相关证据证实该鉴定意见存在程序和实体的违法和瑕疵，故原审未予支持其重新鉴定的请求，并无不当。 关于争议二，延川宾馆在向一审法院提起诉讼时，就租赁费193752元，其仅请求判令被告徐新潮支付。在原审庭审中经合议庭询问，其明确表示就诉讼请求不做变更。故其在二审中要求判令冯江平就租赁费193752元与徐新潮承担连带清偿责任，没有法律依据。 关于争议三，2014年5月1日，延川宾馆以徐新潮拖欠租赁款等为由，对租赁物宾馆12楼KTV断电、断水、锁门，致使宾馆12楼KTV停业再未经营。其行为侵犯了冯江平作为承租人经营、受益的权利，依法应当承担侵权赔偿责任。延川宾馆上诉主张双方于2014年5月1日自动解除租赁合同，没有事实依据和法律依据。 综上，上诉人延川宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人延川宾馆负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 程 晓 元
审 判 员 贺 洁
代理
审判员 但 勇
二〇一八年十二月十二日
书 记 员 南 慧 玲 来源：