山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终2484号
上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司。住所地：上海市浦东新区世纪大道****。
法定代表人:校荣春，董事长。
委托诉讼代理人：赵振华、杨萌，该公司员工。
被
上诉人（原审原告）：北京卓良模板有限公司。住所地。住所地：北京市顺义区马坡镇聚源工业区**iv>
法定代表人：刘志坚，总经理。
委托诉讼代理人：张玉恒，北京市华堂律师事务所律师。
上诉人中国建筑第八工程局有限公司因与被上诉人北京卓良模板有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2015）芝商初字第747号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人赵振华、杨萌，被上诉人委托诉讼代理人张玉恒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国建筑第八工程局有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审法院对被上诉人交付的器材损坏或丢失部分是否应由上诉人承担责任认定不清。根据合同专用条款第18.3条和第22.1条，材料损失属于不可预见及风险因素，已包含在合同价款中。爬模材料应由被上诉人供应、安装、管理和退场，在施工过程中产生的爬模材料的损坏及丢失应由被上诉人承担责任。虽然材料进退场单中有上诉人员工签字，但其只是对材料进出场做登记，不是对材料数量及其他作出确认，且进出场材料皆为散件，并非合同约定的组装后的爬模材料整件，故根据合同约定散件的丢失或损坏均由被上诉人自行承担，上诉人只对符合合同约定的整件进行验收并付款。另外，材料损失属于施工中的自然损耗，该部分损耗是因被上诉人自身过错导致，应由其自身承担。被上诉人提交的供货单中的数量及单价已超过合同约定，违反合同第18.4条，一审判决上诉人对超过部分器材丢失承担责任，于法无据，于约不合。
二、一审法院对延期服务费等证据应否支持的认定存在错误。被上诉人提供的售后服务延期费12.02万元的证据为复印件，上诉人对此不予认可，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院仍将其作为证据使用，属证据认定错误。另，按合同约定，现场服务费包死价为1.8万元，根据合同专用条款18.4条约定，超过合同暂定金额按合同金额执行，因此被上诉人主张的延期服务费应包含在合同额中，无需另行支付。其次，上诉人提交的施工备忘录皆为原件，且提供已发送至被上诉人的邮箱的截图，按照住房城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》，对方未提出异议，视为接受。此三份证据符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对于有效证据的规定，一审法院对该证据不予认可，有失偏颇。
三、一审法院对损坏或丢失的材料赔偿金额计算错误。被上诉人提供的供货单中所列材料并非合同附表一中约定的回购材料，其中部分为销售品，即价格已包含在合同金额中无需回购的材料，被上诉人向上诉人主张无需回购的材料的丢失责任，没有依据。合同未约定被上诉人提供材料的数量及价格，一审法院依据被上诉人提供数量及价格来计算损失是错误的。
四、一审法院对逾期付款的违约金部分判决错误。被上诉人一直拒绝与上诉人结算，且未向上诉人出具发票，因此未达到合同约定的付款100%的节点。上诉人不存在逾期付款的情形，不应支付违约金。另被上诉人主张违约金计算方式远超银行贷款利率，根据合同法第114条规定，即使支持被上诉人支付违约金的请求，也应参照银行贷款利率计算违约金。
被上诉人北京卓良模板有限公司辩称：
一、上诉人针对被上诉人已支付回购款的货物在丢失无法回购或损坏不能按原约定回购的情况下，退回相对应的回购款是应当的。1、本合同是附回购条款的买卖合同，因为判断合同性质应该以合同的内容来确定，而不是双方或单方设定的名字为准。本合同最核心的部分就是第一部分的协议书，协议书明确了双方的权利义务，被上诉人的义务主要是销售、供应、组装、回购，其核心就是销售。而上诉人的义务是针对被上诉人的货物支付扣除完回购款后的货款。从该协议书约定双方的义务能够看出这是附回购条款的买卖合同。2、供货单和回收单证明上诉人对其签收后至退回前的货物，享有所有权，负有保管义务。3、被上诉人出售的液压爬模系统是由上诉人施工使用的，被上诉人仅仅提供技术指导。4、上诉人已经收取了被上诉人的全部回购款，却无法将丢失或损坏的货物按照约定交付被上诉人，故应退回相应的回购款。
二、上诉人应支付延期服务费。1、主合同仅仅购买了一人指导3个月的服务费18000元。2、延长服务费是主合同外发生的，由上诉人于2010年11月18日发出013号文，明确提出要求被上诉人延长售后技术指导服务期限。2、被上诉人在合同履行中曾经给上诉人多份延期服务费结算单的文件，都有上诉人工作人员惠梅的签收，这表明上诉人对支付延期服务费并无异议。3、被上诉人现场技术指导人员的考勤表都有上诉人负责考勤的张路路的签字，并有该项目部的盖章。
三、一审采信被上诉人的总结算表证据无误。1、被上诉人作的总结算表都是依据客观真实的证据计算的。2、在一审庭审中上诉人曾对供货单、回收单以及总结算表表示庭后核实后提交书面意见，但在法院规定的一个月内并未提交质证意见，上诉人自己放弃了相应的质证权利。3、被上诉人制作的总结算表反映了合同履行的真实情况，能够作为本案认定案件的事实。4、本案一审判决支持的违约金是当然存在的，且合同明确约定日万分之四的计算标准，一审判决无误。被上诉人北京卓良模板有限公司向一审法院起诉请求：判令上诉人偿付价款579020.50元及逾期付款的违约金148673元。事实与理由:2010年6月17日，被上诉人与中国建筑第八工程局有限公司青岛分公司（以下简称青岛分公司）就烟台世贸海湾1号项目签订爬模体系销售回购合同，约定被上诉人向青岛分公司供应货物并回购，上诉人按约定支付相应价款，此后双方又签订了多份补充协议。合同签订后，被上诉人依约履行了义务，上诉人仅支付了部分价款，拖欠余款579020.50元至今。一审法院认定事实：2010年6月17日，被上诉人与青岛分公司在签订的协议书中约定，鉴于承包人即青岛分公司与案外人烟台世茂置业有限公司（以下简称世茂公司）已签订施工总承包合同，承包人即青岛分公司与分包人即被上诉人就分包工程事项订立本合同；工程名称为烟台世茂海湾1号，承包范围为T1楼爬模体系销售、供应、组装、回购等工作；本合同销售总价暂定为3046492元，回购总价为1100000元，回购后总合同额为1946492元；开工日期暂定为2010年6月15日、竣工日期暂定为2012年5月30日，合同工期总天数为716天，质量等级为一次性验收合格；青岛分公司向被上诉人提出施工技术要求与被上诉人向青岛分公司提出相应的施工工艺时间均为施工前14天内，青岛分公司不提供图纸，但被上诉人可到青岛分公司办公室查询；青岛分公司委托被上诉人进行深化施工图设计的范围和费用均由被上诉人承担，复制、重新绘制、翻译、购买标准图纸的责任和费用由使用方自行承担；被上诉人为本工程的实施提供墙体爬模1126.60平方米、筒外液压自爬模6榀、筒内液压自爬模49榀、钢管6500米等物资（均为暂定数量），还应负责爬模体系整体施工过程中的管理工作；被上诉人承担任务全部完成，经验收合格，办理工程移交，如质量达不到要求，被上诉人应对所施工部分存在的问题按验收提出的意见返修，并在限定的期限内完成后通知重新验收，直到符合质量要求为止，同时承担因自身原因给青岛分公司造成的全部经济损失和工期延误责任；本合同价款采用实物量综合单价，费用包括但不限于采用爬模体系技术进行施工并符合国家及地方的规定所发生的所有费用、设备进出场、单程运费、现场卸车及拼装费用、管理费、操作人员工资和人员住宿等；合同价款规定爬模材料供应是不是按现场实际供货量读取，执行回购单价，其中工具费8000元、单程运费122400元和现场服务费用18000元为总价包干费用，但最终材料供应金额分别不能超过附表一中的暂定数量和总费用，若以上费用超过合同暂定金额时按合同金额执行；爬模材料制作供应现场拼装费用支付时间为合同签订5个工作日内，青岛分公司向被上诉人支付预付款775000元，全部货物运送到工地后的5个工作日内，青岛分公司向被上诉人支付775000元，剩余合同清单中的回购后总价款项在爬模正常爬升3个循环后一次性付清；竣工结算价款在施工项目全部拆除完毕并办理完交工验收，结算已定案、结清往来账务后，并根据青岛分公司出具的完税凭证，被上诉人出具当地发票后，工程款付至100%；青岛分公司不按合同约定向被上诉人支付货款或赔偿金，每逾期一日，向被上诉人支付逾期金额万分之四的违约金。其中附表一中另约定了现场服务费18000元（1人指导三个月）及模板后移支架、高强螺杆、埋件板、对拉螺杆、蝶形螺母、垫片、爬锥等器材的销售价、回购价及数量等，回购后总价款为1946492元。上述合同签订后，被上诉人依约对烟台世茂海湾1号工地爬模系统进行了供应并施工，青岛分公司向被上诉人支付了合同项下的价款185万元。一审法院认为，青岛分公司系上诉人下设不具备法人资格之分公司，被上诉人与青岛分公司于2010年6月17日签订的协议书系当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合同形式要件齐备，权利义务约定明确，应认定合法有效。履约中，被上诉人依约对烟台世茂海湾1号工地爬模系统进行了供应并施工，青岛分公司向被上诉人支付了上述合同项下的价款185万元的事实清楚。本案上诉人、被上诉人争执的主要焦点问题有二。
一、关于被上诉人交付的器材损坏（含诉争合同约定内及超供的）或丢失部分应否由上诉人赔偿。上诉人称青岛分公司对爬模器材的数量无审查义务，对于被上诉人超出诉争合同所供的器材丢失不应予以赔偿。首先，被上诉人提交的供货单及回收单可以证实被上诉人交付的爬模器材数量，因爬模系由青岛分公司具体使用，在实际履行中合同双方对原合同进行变更亦非常普遍，青岛分公司亦未对被上诉人超供的器材予以拒绝，故该部分爬模器材丢失应由上诉人负责赔偿。
二、关于被上诉人主张的延期服务费应否支持。上诉人称现场服务费包死价为18000元，故对延期的服务费其不应予以支付。虽然双方签订的合同约定现场服务费18000元为总价包干费用，但附表一亦注明上述费用为1人指导三个月，因工程原因被上诉人超期服务，上诉人应向被上诉人支付该部分报酬。被上诉人主张上诉人应向其偿付维修人工费15000元及退货运费4140元的诉讼请求，上诉人予以否认，被上诉人未提交相关有效证据佐证，故对被上诉人之上述请求，不予支持。上诉人关于青岛分公司与被上诉人至今未办理结算，被上诉人主张其公司欠付款项无依据的辩解于法无据，不予采纳。上诉人关于CSCEC8-BJZL-003、007、009、012号施工备忘录产生的费用86720元均包含在合同总价款中，应由被上诉人负担的辩解，因被上诉人予以否认，上诉人对此亦未提交相关证据，故对上诉人之上述辩解，亦不予采纳。被上诉人自认应由其公司承担的爬模卸车吊装费35720元及合同外退货34922.20元，予以确认。现被上诉人主张上诉人偿付价款559880.50元（579020.50元—15000元—4140元）及逾期付款的违约金143758.49元（按日万分之四自2012年12月1日计算至2015年6月10日）的诉讼请求于法有据、于约相合，予以支持，对于其多主张之部分，予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、限中国建筑第八工程局有限公司于判决生效之日起十日内偿付给北京卓良模板有限公司价款559880.50元及逾期付款的违约金143758.49元（按日万分之四自2012年12月1日计算至2015年6月10日），以上合计人民币703638.99元；
二、驳回北京卓良模板有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11077元，由北京卓良模板有限公司负担241元，由中国建筑第八工程局有限公司负担10836元。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案系附回购条款的买卖合同纠纷。合同约定，被上诉人为青岛分公司提供T1楼爬模体并负责模板组装，现被上诉人已依约履行了T1爬模体系的供应和组装义务，上诉人应依约支付剩余合同价款。现部分器材丢失或损坏，上诉人应对丢失或损坏部分器材承担赔偿责任。关于延期服务费，合同约定现场服务费共18000元，系一人指导三个月的总价格。后上诉人又要求被上诉人提供延期服务，应当向被上诉人支付延期服务费。上诉人主张18000元为总价包干费用，其不应再支付延期服务费，证据不足，本院不予支持。因开具发票是合同从义务，且上诉人不能提供被上诉人拒绝与其结算的相关证据，上诉人已构成逾期付款，故一审法院判决其向被上诉人支付逾期付款违约金，并无不当。上诉人主张因被上诉人一直拒绝结算且未出具发票不应承担违约金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张违约金计算应参照银行贷款利率计算，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11077元，由上诉人中国建筑第八工程局有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 杨少华
审判员 孙 威
审判员 王汝娟
二〇一八年十二月十四日
书记员 董昭懿 关注公众号“”