江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏08民终3498号
上诉人（原审被告）：淮安市刘老庄乡中心小学，住所地淮安市淮阴区刘老庄乡刘老庄街西首。
法定代表人：王井干，该学校校长。
委托诉讼代理人：吴国雨，江苏六仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘延凯，该学校办公室主任。
被
上诉人（原审原告）：淮安市刘老庄精品苗木生态园有限公司，住所地淮安市淮阴区种猪西场**。
法定代表人：谈树友，该公司董事长。上诉人淮安市刘老庄乡中心小学（以下除判决主文外简称刘老庄小学）因与被上诉人淮安市刘老庄精品苗木生态园有限公司（以下除判决主文外简称刘老庄生态园）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘老庄小学上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回刘老庄生态园的诉讼请求；
一、二审诉讼费由刘老庄生态园承担。事实和理由：
一、涉案绿化工程系刘老庄生态园向刘老庄小学捐赠的希望工程，而非商业工程。1、若涉案绿化工程系商业工程，不可能不进行招投标程序，不签订《建设工程施工合同》，不请示上级部门安排正式验收，刘老庄生态园直到现在才向刘老庄小学主张工程款，显然不合常理。2、刘老庄生态园在一审中曾将刘老庄小学的上级部门淮安市淮阴区教育局作为共同被告，能够从侧面反映刘老庄生态园不清楚谁是建设方，符合捐赠者的心理，因为对于捐赠者来说，只要知道所捐工程是给谁使用即可。
二、即使涉案绿化工程属于商业工程，刘老庄生态园主张工程款也超过诉讼时效。涉案绿化工程2013年9月完工，2014年9月移交，刘老庄生态园时隔多年才主张工程款，远超当时民事诉讼法规定的两年诉讼时效。
三、一审法院认定涉案绿化工程造价为426988.5元无事实依据。造价鉴定的依据是刘老庄小学原副校长郑鹏出具的验收清单，郑鹏非专业验收人员，不具备验收的业务能力，且郑鹏并未实际清点绿化项目，故验收清单不能作为工程造价鉴定的参考依据。刘老庄生态园答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉，维持原判。刘老庄生态园向一审法院起诉请求：1、判令刘老庄小学支付工程款522298.26元；2、本案诉讼费用由刘老庄小学承担。一审法院认定事实：刘老庄生态园具有城市园林绿化叁级企业资质，2013年承接刘老庄小学八一幼儿园绿化工程，工程于2013年7月开工，同年9月10日竣工，养护管理一年。2014年9月12日，刘老庄小学时任副校长郑鹏在竣工验收清单上署名，并加盖了刘老庄小学学校公章。刘老庄生态园庭审陈述，在刘老庄小学签署验收清单当日便将涉案的绿化工程交付刘老庄小学。2018年6月15日，经一审法院委托，淮安市财建工程咨询有限公司作出淮财建[2018]第05号工程造价鉴定结果报告书，该《工程造价咨询报告书》“鉴定结果”项载明：鉴定结果（人民币小写）：429988.50元，“说明”项载明：1、本工程造价鉴定价为完成竣工验收清单工程的全部造价。2、本鉴定结果含绿化养护一年。3、工程中用水费用未扣除。4、因双方未能提供施工图纸，我公司专业人员对现场实际丈量计算结果与提供验收清单工程量基本吻合，本鉴定结果对于草坪及绿化地整理面积按清单考虑。5、因绿化已经施工几年，后期缺乏有效养护和管理，有死苗问题，现场实际查看数量与清单有出入，按现场目前数量工程造价为398133.07元。6、本鉴定结果是按有资质单位考虑。7、工期、工程质量、工程款支付等违约责任，鉴定时未作考虑。8、因未提供施工合同和招投标的相关资料，鉴定时未考虑让利。刘老庄生态园支付鉴定费5200元。一审法院认为，承包人进行工程建设，发包人应向其支付相应价款。本案中，刘老庄生态园与刘老庄小学之间虽未签订书面建设工程施工合同，但在刘老庄生态园进行绿化工程建设竣工后，刘老庄小学对其施工行为进行了确认，且签署了工程竣工验收清单，应视为刘老庄小学对刘老庄生态园为学校进行绿化工程施工行为的认可。关于刘老庄小学辩称刘老庄生态园的绿化施工行为属于赠与的问题，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的法律后果，本案中，刘老庄小学向一审法院提交了新闻信息两组，一审法院认为，该组证据无法证明刘老庄生态园所做绿化工程系无偿赠与，故对刘老庄小学的该项辩称意见，不予采纳。关于绿化施工过程中用水的提供问题，刘老庄生态园庭审陈述用水系自己提供，但未提交相应用水凭证予以证明，对绿化工程中的用水费用，因刘老庄生态园证据不足，故应从工程造价中予以扣除，一审法院根据市场行情及施工情况，酌定绿化工程用水费用为3000元。参照《工程造价咨询报告书》，结合刘老庄生态园系有绿化施工资质的单位，确认刘老庄生态园为刘老庄小学所做绿化工程的工程造价为426988.5元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款、第一百四十二条之规定，作出一审判决：淮安市刘老庄乡中心小学于判决发生法律效力之日起十日内一次性给付淮安市刘老庄精品苗木生态园有限公司绿化工程工程款426988.5元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9023元，减半收取4511.5元，鉴定费5200元，共计9711.5元，由淮安市刘老庄乡中心小学负担。二审经审理，确认一审法院查明的事实。二审审理中，刘老庄小学为证明涉案绿化工程系刘老庄生态园捐赠的希望工程，申请证人漆某出庭作证。证人陈述：刘老庄小学的园林绿化是证人做的，幼儿园的绿化证人也做了一部分，但因刘老庄小学和证人说有人要捐赠绿化，剩余部分就不让证人做了。证人只知道是幼儿园旁边的苗圃捐赠的，但具体名字不知道，也未看到关于幼儿园绿化系捐赠的相关材料，苗圃的人还请证人等人一起吃饭的，是吃饭的时候说的，当时还给每人发了一包烟。经质证，刘老庄小学对证人证言予以认可，认为能够证明涉案绿化工程是捐赠的事实。刘老庄生态园对证人证言不予认可，称刘老庄生态园未请任何人吃过饭，而且刘老庄生态园在接手绿化工程之前没有任何人做过，如果涉案工程系捐赠则没有验收的必要。二审审理中，刘老庄小学提供《招标控制价》一份，证明其单方委托造价机构对涉案绿化工程的鉴定价格为294260元。经质证，刘老庄生态园对该证据不予认可。二审审理中，刘老庄生态园提供刘老庄村书记朱林出具的证明一份，证明刘老庄生态园每年均向刘老庄小学催要工程款。经质证，刘老庄小学不予认可。
本院认为，刘老庄生态园与刘老庄小学虽然就涉案绿化工程未签订书面施工合同，但在绿化工程竣工后，刘老庄小学时任副校长郑鹏在验收清单中签署“验收合格”的意见并加盖刘老庄小学印章，该行为视为刘老庄小学对刘老庄生态园施工行为的确认，一审认定刘老庄生态园与刘老庄小学之间存在施工关系并无不当。刘老庄小学认为涉案工程为刘老庄生态园捐赠的希望工程并在二审中申请证人漆某作证，但证人与刘老庄小学存在利害关系，且证人亦仅是听说绿化工程系捐赠的，也不知道捐赠者的具体名称，故本院对证人证言不予采信，刘老庄小学认为涉案绿化工程为捐赠工程的观点不能成立。刘老庄小学认为郑鹏非专业验收人员，不具备验收业务能力且并未实际清点绿化项目，故对验收清单不予认可的观点无事实依据。涉案绿化工程已验收合格，故刘老庄小学应向刘老庄生态园支付工程款。涉案工程造价鉴定结果报告书系一审法院委托有资质的鉴定机构依据法定程序鉴定出具，刘老庄小学虽不予认可，并提供了《招标控制价》一份，但该证据系刘老庄小学的单方证据，且刘老庄生态园不予认可，故本院对《招标控制价》不予采信，一审法院依据工程造价鉴定结果报告书判令刘老庄小学支付刘老庄生态园工程款426988.5元并无不当。对于刘老庄小学提出的诉讼时效问题，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断”，刘老庄生态园提供了刘老庄村书记朱林的证明一份，可以证明刘老庄生态园每年均向刘老庄小学主张工程款，故本案并未超过诉讼时效期间，刘老庄小学认为刘老庄生态园的诉求超过诉讼时效的主张不能成立。综上所述，刘老庄小学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9023元，由上诉人淮安市刘老庄乡中心小学负担。本判决为终审判决。
审判长 蒋其文
审判员 季明丽
审判员 王 健
二〇一八年十二月十四日
法官助理王敏
书记员李蕙 微信公众号“”