湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘31民终1053号
上诉人（原审原告）：叶兆志，男，1989年6月15日出生，汉族。
委托诉讼代理人：贾湘宁，湖南新世纪律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：唐可月，女，1979年10月11日出生，苗族。
委托诉讼代理人：田顺生，湖南生元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨焱，湖南生元律师事务所律师。
上诉人叶兆志与被上诉人唐可月房屋买卖合同纠纷一案,叶兆志不服湖南省吉首市人民法院（2018）湘3101民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。叶兆志的上诉请求：1、请求依法撤销(2018)湘3101民初1466号民事判决书并依法改判。2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：原审认定事实错误。原审认定2018年5月29日，被告发出《解除合同通知》，认为原告违反合同第二条第三款的规定，提出解除合同。与事实不符，被上诉人在合同履行期间从来没有提出过解除合同，原审中被上诉人提出的解除合同通知并没有告知过上诉人，上诉人在提交银行资料后，一直等待银行审核，审核通过后，被上诉人已经将该房出售给他人。原审认定原告没有提交证据证明自己已经交付35000元的定金与事实及证据不符，原审中上诉人提交的居间买卖合同中，被上诉人已经就其收到定金后向上诉人出具收条，并且该定金已经按照合同约定交付给居间方保管。上诉人以微信及现金的方式缴纳的定金有证据予以证实，而非没有证据。被上诉人唐可月未提交书面答辩状。上诉人叶兆志作为原审原告向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令解除与被告的房屋买卖合同，被告双倍支付定金70000元。2、判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月22日，原、被告在吉首市乐家房地产经纪有限公司签订《吉首市乐家房地产经纪有限公司房地产买卖（居间）合同（按揭付款一）》，合同编号0001725，约定被告将其自有的位于吉首乾州世纪大道（世纪山水9号楼）9栋602房卖给原告，房屋价款828000元，过户时间为2018年5月1日之前办理房屋按揭手续，并办理过户手续，原告交付定金35000元等内容。2018年5月29日，被告发出《解除合同通知》，认为原告违反合同第二条第三款的规定，提出解除合同。一审法院认为，原告提交的微信转账记录，转入的对方账户名称不明，且没有中介机构即吉首市乐家房地产经纪有限公司开具的收款凭据。原告没有提交充分的证据证明自己已经交付了35000元的定金，应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，
判决如下：驳回原告叶兆志的诉讼请求。二审期间，上诉人叶兆志向本院提交新证据。1、一份转账流水，证明上诉人已经依据合同约定将首付款转入经纪方账户。被上诉人对该证据质证认为：该份证据不是新证据，不是银行转账流水，没有加盖银行公章，对真实性存在异议。本院认证认为，该证据客观真实，能够证明待证事实，本院对该证据予以采信。上诉人叶兆志向本院申请证人中介公司李详首出庭作证，拟证明：当时叶兆志在肖红月家里签合同，签完字以后，中介公司托管35000元的定金，唐可月出具了托管定金收条，过了几天后，唐可月的妈妈就后悔把房子卖便宜了，改变主意说不卖了，解除合同。后被上诉人把房子转卖给了其他人。被上诉人对证人发表的证言进行质证认为：不是新证据，对其真实性，被上诉人方情况不清楚，不应该得到法庭支持。本院认证认为，该证人作为中介公司的经办人，参与了该房屋买卖过程且有双方房屋买卖合同、被上诉人签字佐证，能够证明待证事实，本院对该证人证言予以采信。二审期间，本院根据双方当事人申请，由中国银行股份有限公司吉首市峒河支行提供了上诉人叶兆志申请贷款的流水信息，上诉人质证认为，该证据证实了上诉人办理了相关贷款手续，因被上诉人为及时到银行办理相关抵押和相关手续导致贷款没有发放，被上诉人应当承担违约责任。被上诉人质证认为，该证据不能证明是因未被上诉人的原因导致不能办理贷款，同时该证据与被上诉人提交的银行出具的签署意见相矛盾，银行在向被上诉人出具签署意见时陈述是因上诉人的原因导致贷款不能审判通过。
本院认为，该证据能够证明上诉人为了申请贷款，履行了向银行提交借款借据、首付款证明、抵押合同签署，因没有办理房屋抵押而导致贷款不能。二审另查明，2018年4月22日，上诉人叶兆志依照房屋买卖合同约定支付定金35000元，被上诉人唐可月出具收到定金35000元的书面字据，并且该定金交由经纪方吉首市乐家房地产经纪有限公司保管。上诉人为了申请贷款，履行了向银行提交借款借据、首付款证明、抵押合同签署，因没有办理房屋抵押而导致贷款不能。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是被上诉人唐可月是否构成违约，如果构成违约如何承担违约责任。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有同等法律约束力。本案当事人就买卖房屋所签订的房地产买卖合同，系当事人真实意思表示，亦不违反我国相关法律、法规的禁止性规定，当事人均应恪守诚信，按约履行。2018年5月29日，被上诉人发出《解除合同通知》，认为上诉人违反合同第二条第三款的规定，提出解除合同。从本案查明的事实，上诉人依据双方签订的《吉首市乐家房地产经纪有限公司房地产买卖（居间）合同（按揭付款一）》，履行了交付定金35000元和首付款以及提交了申请贷款所需的资料，被上诉人认为上诉人在银行办理按揭贷款审批未通过而提出解除房屋买卖合同，但是被上诉人并没有提交证据证实上诉人在银行办理按揭贷款审批未通过，也未提交证据证实积极配合上诉人办理贷款提供房屋抵押，且被上诉人在一审提交的银行签署意见并没有银行的盖章，不能证明待证事实。根据民事诉讼举证规则，谁主张，谁举证的原则，被上诉人应当承担举证不能的不利后果，故被上诉人解除双方的房屋买卖合同构成违约。依据《合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。被上诉人收取定金后擅自解除合同，上诉人要求被告双倍返还定金7万元，应予支持，但是上诉人所交的定金35000元约定是由经纪方保管，故被上诉人仅需返还上诉人定金35000元。综上所述，上诉人叶兆志的上诉理由部分成立，对其提出的上诉请求，本院予以部分支持。原审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，
判决如下：
一、撤销湖南省吉首市人民法院（2018）湘3101民初1466号民事判决；
二、被上诉人唐可月于本判决生效后30日内返还上诉人叶兆志定金35000元。二审案件受理费775元，二审案件受理费1550元，共计2325元，由上诉人叶兆志承担1162.5元,由被上诉人唐可月承担1162.5元。本判决为终审判决。
审判长 杨光福
审判员 曾浩恒
审判员 杨安寿
二〇一八年十二月十四日
书记员 闵 敏附本案适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十五条规定当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 来自：