河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）冀04刑终662号 抗诉机关河北省邯郸市邯山区人民检察院。 原审被告人陶金光，男，1994年10月2日出生于河北省邯郸市，汉族，初中文化，无业，住邯郸市邯山区。因涉嫌犯盗窃罪于2017年11月24日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于邯郸市第二看守所。 河北省邯郸市邯山区人民法院审理河北省邯郸市邯山区人民检察院指控原审被告人陶金光犯盗窃罪、信用卡诈骗罪一案，于2018年9月5日作出(2018)冀0402刑初331号刑事判决，河北省邯郸市邯山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员李艳、刘鹏到庭履行职务，原审被告人陶金光到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定，（一）2017年7月至11月期间，被告人陶金光采取网上下单，货到付款的方式，从京东商城下单购买手机，通过查看物流信息，到店内取货，并谎称未找到快件，窃得手机后离开现场： 1、2017年7月20日，在邯郸市邯山区堤水厂对面京东快递配送点，被告人陶金光盗窃128ＧｉＰｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机一部，价值人民币6388元； 2、2017年10月28日，在邯郸市开发区快递配送点，陶金光盗窃256ＧｉＰｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机一部，价值人民币7988元； 3、2017年11月10日，在邯郸市邯山区堤水厂对过京东快递配送点，陶金光盗窃128ＧｉＰｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机一部，价值人民币6388元； 4、2017年11月13日，在邯郸市复兴区快递配送点，陶金光盗窃128ＧｉＰｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机一部，价值人民币6388元； 5、2017年11月17日，在邯郸市开发区快递配送点，陶金光窃得一个快递，快递单载明为128ＧｉＰｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机一部，价值人民币6388元。被告人陶金光回到居住地后发现快递内为一卷京东快递胶带。 （二）2017年8月2日，被告人陶金光在邯郸市滏瑞特建材城使用被害人陈某的信用卡套现9950元，同日又通过支付宝网上消费1850元，共计人民币11800元。 在一审审理期间，被告人陶金光及家属一次性退赔北京京邦达贸易有限公司邯郸南堡分公司经济损失27152元，退赔张某经济损失11800元，被害方接受并表示谅解。 上述事实有证人证言、被害人陈某、张某陈述、被告人陶金光供述、扣押、发还物品清单、个人活期明细查询、消费截图、微信聊天截图、邯郸市邯山区价格认证中心价格认定结论书、视频资料、北京京邦达贸易有限公司邯郸南堡分公司和张某出具的谅解书、收条（27152元、11800元）、抓获证明、被告人陶金光户籍证明及社会调查等证据在案佐证，足以认定。 河北省邯郸市邯山区人民法院认为，被告人陶金光以非法占有为目的，采取秘密手段多次窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人陶金光以非法占有为目的，冒用他人信用卡套现、消费11800元，数额较大，其行为又构成信用卡诈骗罪。被告人陶金光能够如实供述自己的罪行，且积极退赔被害人经济损失，取得谅解，依法可从轻处罚。根据被告人陶金光犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十九条、第六十一条之规定，认定被告人陶金光犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；犯信用卡诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万五千元。（已缴纳） 河北省邯郸市邯山区人民检察院抗诉提出，对原审被告人陶金光犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元量刑起点过低，量刑畸轻；执行有期徒刑一年二个月，适用法律错误。 经二审审理查明的事实和证据与原判决认定的一致。原判决认定事实的证据经一审庭审质证，本院予以确认。 检察机关抗诉提出，对原审被告人陶金光犯盗窃罪的量刑起点过低，量刑畸轻的理由，经查，原判决未对原审被告人陶金光的犯罪情节、手段及对社会的危害程度充分考虑，对其量刑较轻，应予改判；检察机关抗诉还提出，数罪并罚，执行有期徒刑一年二个月，适用法律错误的理由，经查，原判决又以被告人犯信用卡诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万五千元，属于适用法律错误。《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。原判决判处拘役四个月折抵有期徒刑一个月，适用法律错误。
本院认为，原审被告人陶金光以非法占有为目的，采取秘密手段多次窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人陶金光以非法占有为目的，冒用他人信用卡套现、消费11800元，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。原判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十九条第二款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（三）项、第二百四十四条之规定，
判决如下： 一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院(2018)冀0402刑初331号刑事判决对原审被告人陶金光盗窃罪的定罪部分及原审被告人陶金光犯信用卡诈骗罪的定罪量刑部分； 二、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院(2018)冀0402刑初331号刑事判决对原审被告人陶金光的数罪并罚部分，即被告人陶金光犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；犯信用卡诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元，并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万五千元。（已缴纳） 三、原审被告人陶金光犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；犯信用卡诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万五千元。（已缴纳） 本判决为终审判决。
审判长 夏魁利
审判员 王晓鹏
审判员 张耀旗
二〇一八年十二月二日
书记员 冀荟竹 微信公众号“”