广西壮族自治区北海市海城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0502刑初612号 公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 被告人吴周村，男，1988年1月26日出生于山东省安丘市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地：山东省安丘市。因涉嫌犯非法经营罪，2018年1月25日被刑事拘留，同年3月3日被执行逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人李哲，广西汇百川律师事务所律师。 被告人李贺，男，1980年9月19日出生于吉林省吉林市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：吉林省吉林市龙潭区。因涉嫌犯非法经营罪，2018年1月25日被刑事拘留，同年3月3日被执行逮捕。现羁押于合浦县看守所。 被告人谢迅武，男，1986年11月2日出生于广东省始兴县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：广东省始兴县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年1月25日被刑事拘留，同年3月3日被执行逮捕。现羁押于合浦县看守所。 被告人谢通文，男，1984年12月28日出生于广东省始兴县,汉族，初中文化，无业，户籍所在地：广东省始兴县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年1月25日被刑事拘留，同年3月3日被执行逮捕。于同年3月23日被取保候审。现在家候审。 北海市海城区人民检察院以北城检刑诉[2018]535号起诉书指控被告人吴周村、李贺、谢迅武、谢通文犯非法经营罪，于2018年11月15日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于同年12月17日公开开庭审理了本案。北海市海城区人民检察院指派检察员陈其敏出庭支持公诉，被告人吴周村及其辩护人李哲、李贺、谢迅武、谢通文到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 被告人谢迅武未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品。被告人谢通文协助被告人谢迅武从事非法经营烟草专卖品。2017年4月始，被告人谢迅武、谢通文共同商谋非法经营烟草专卖品，被告人谢迅武出资，被告人谢通文联系“上家”购进卷烟，被告人谢迅武接货并在北海市内销售给被告人吴周村、李贺及陈某忠等人。其中，2017年8月12日至2018年1月23日间，被告人谢迅武销售卷烟给被告人吴周村，收取货款30250元。2017年12月至案发前，被告人谢迅武销售卷烟给被告人李贺，收取货款约13800元。2018年1月24日，北海市烟草专卖局执法人员及公安人员在被告人谢迅武存放卷烟的北海市海城区广场西里富贵小区4栋一楼仓库内查获各类品牌卷烟共11个品种256条。经检验、估价，上述所收缴的卷烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟，共价值106851元。同日，北海市烟草专卖局执法人员及公安人员在陈元忠存放卷烟的北海市银海区南京路上江尾村一出租屋内查获各类品牌卷烟共18个品种247条。其中，从被告谢迅武处所购买的精品二代白沙卷烟10条（价值1100元）、硬紫云烟卷烟18条（价值1800元）、软珍品云烟卷烟31条(价值7750元）、硬中华卷烟3条（价值1350元）、芙蓉王卷烟3条（价值750元）、软牡丹卷烟2条（价值240元），共价值12990元。 被告人吴周村未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品。2017年7月始，被告人吴周村从被告人谢迅武及他人处购进卷烟，并将卷烟销售给被告人李贺等人。2018年1月，被告人吴周村销售卷烟给被告人李贺，共收取货款25255元。2018年1月24日，北海市烟草专卖局执法人员及公安人员在被告人吴周村存放卷烟的北海市海城区驿马村一出租屋仓库内查获各类品牌卷烟共55个品种2150条、在北海市银海区南京路西塘梁屋村18号仓库内查获各类品牌卷烟共7个品种246条。经检验、估价，上述所收缴的卷烟部分为假冒注册商标且为伪劣卷烟、部分为伪劣卷烟、部分为真品卷烟（霉变）、FARSTAR卷烟为真品卷烟，共价值492533元。 被告人李贺未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品。2017年8月始，被告人李贺从被告人谢迅武、吴周村及他人处购进卷烟，并将卷烟销售给他人。2018年1月24日，北海市烟草专卖局执法人员及公安人员在被告人李贺存放卷烟的北海市四川南路丽水南珠小区一车库内查获各类品牌卷烟共31个品种544条。经检验、估价，上述所收缴的卷烟部分为假冒注册商标且为伪劣卷烟、部分为伪劣卷烟，共价值258276元。 2018年1月24日，被告人谢迅武在北海市海城区广场里西富贵小区4栋一楼仓库内被抓获，被告人谢通文在北海市银海区耀海名都B栋1504号房内被抓获，被告人吴周村在北海市海城区驿马村一出租屋内被抓获，被告人李贺在北海市银海区四川南路丽水南珠小区一车库内被抓获。 归案后，被告人吴周村、李贺、谢迅武、谢通文如实供述自己罪行。 对以上指控事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述、检验报告等证据予以证实。公诉机关认为，被告人吴周村、李贺、谢迅武、谢通文违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品。被告人吴周村、李贺情节特别严重；谢迅武、谢通文情节严重。被告人吴周村、李贺、谢迅武、谢通文的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同非法经营活动中，被告人谢迅武起主要作用，是主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谢通文起次要作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条，应当从轻处罚。被告人吴周村、李贺、谢迅武、谢通文虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。提请本院依法判处。 被告人吴周村及辩护人对犯罪事实没有异议，对公诉机关认定被告人吴周村犯非法经营罪有异议，辩解：被告人吴周村犯罪行为应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）进行定罪处罚。关于对被告人吴周村的量刑，应当适用刑法第一百四十条所规定的销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。
被告人李贺对公诉机关指控李贺的罪名无异议，提出：与被告人吴周村之间的交易金额为13800元，公诉机关把正常租房卖房产生的金额给算上了。
被告人谢迅武、谢通文对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，请求从轻处罚。
经审理查明：被告人谢迅武未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品。被告人谢通文协助被告人谢迅武从事非法经营烟草专卖品。2017年4月始，被告人迅武、谢通文共同商谋非法经营烟草专卖品，被告人谢迅武出资，被告人谢通文联系“上家”购进卷烟，被告人谢迅武接货并在北海市内销售给被告人吴周村、李贺及陈某忠等人。其中，2017年8月12日至2018年1月23日间，被告人谢迅武销售卷烟给被告人吴周村，收取货款30250元。2017年12月至案发前，被告人谢迅武销售卷烟给被告人李贺，收取货款约13800元。2018年1月24日，北海市烟草专卖局执法人员及公安人员在被告人谢迅武存放卷烟的北海市海城区广场西里富贵小区4栋一楼仓库内查获各类品牌卷烟共11个品种256条。经检验、估价，上述所收缴的卷烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟，共价值106851元。同日，北海市烟草专卖局执法人员及公安人员在陈元忠存放卷烟的北海市银海区南京路上江尾村一出租屋内查获各类品牌卷烟共18个品种247条。其中，从被告人谢迅武处所购买的精品二代白沙卷烟10条（价值1100元）、硬紫云烟卷烟18条（价值1800元）、软珍品云烟卷烟31条(价值7750元）、硬中华卷烟3条（价值1350元）、芙蓉王卷烟3条（价值750元）、软牡丹卷烟2条（价值元），共价值12990元。 被告人吴周村未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品。2017年7月始，被告人吴周村从被告人谢迅武及他人处购进卷烟，并将卷烟销售给被告人李贺等人。2018年1月，被告人吴周村销售卷烟给被告人李贺，共收取货款25255元。2018年1月24日，北海市烟草专卖局执法人员及公安人员在被告人吴周村存放卷烟的北海市海城区驿马村一出租屋仓库内查获各类品牌卷烟共55个品种2150条、在北海市银海区南京路西塘梁屋村18号仓库内查获各类品牌卷烟共7个品种246条。经检验、估价，上述所收缴的卷烟部分为假冒注册商标且为伪劣卷烟、部分为伪劣卷烟、部分为真品卷烟（霉变）、FARSTAR卷烟为真品卷烟，共价值492533元。 被告人李贺未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品。2017年8月始，被告人李贺从被告人谢迅武、吴周村及他人处购进卷烟，并将卷烟销售给他人。2018年1月24日，北海市烟草专卖局执法人员及公安人员在被告人李贺存放卷烟的北海市四川南路丽水南珠小区一车库内查获各类品牌卷烟共31个品种544条。经检验、估价，上述所收缴的卷烟部分为假冒注册商标且为伪劣卷烟、部分为伪劣卷烟，共价值258276元。 2018年1月24日，被告人谢迅武在北海市海城区广场里西富贵小区4栋一楼仓库内被抓获，被告人谢通文在北海市银海区耀海名都B栋1504号房内被抓获，被告人吴周村在北海市海城区驿马村一出租屋内被抓获，被告人李贺在北海市银海区四川南路丽水南珠小区一车库内被抓获。 归案后，被告人谢迅武、谢通文、吴周村、李贺均如实供述自己罪行。 上述事实，有户籍资料，缴获的卷烟，抓获经过，现场照片，辨认照片，微信交易记录，提取笔录，被告人吴周村、李贺、谢迅武、谢通文供述，估计结论，估计认定结论书，鉴定意见通知书等证据证实，足以认定。 关于被告人吴周村及辩护人对公诉机关认定罪名提出异议的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条明确规定，行为人实施非法销售烟草专卖品犯罪、同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此辩护人提出对被告人吴周村应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人李贺对公与被告人吴周村之间的交易金额的问题，经查，有微信交易记录、被告人吴周村、李贺的供述等在案证据相互印证证实，被告人李贺提出交易金额有误的辩解意见没有事实依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人吴周村、李贺、谢迅武、谢通文违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品。被告人吴周村、李贺情节特别严重；被告人谢迅武、谢通文情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，构成非法经营罪。
公诉机关指控的罪名成立。在共同非法经营犯罪活动，被告人谢迅武起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谢通文起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人吴周村、李贺、谢迅武、谢通文虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，均可以从轻处罚。根据被告人吴周村、李贺、谢迅武、谢通文犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条,以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，
判决如下： 一、被告人吴周村犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月25日起至2024年1月24日止；罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）； 二、被告人李贺犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月25日起至2023年1月24日止；罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）； 三、被告人谢迅武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月25日起至2021年1月24日止；罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）； 四、被告人谢通文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月25日起至年月日止；罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）； 四、在案扣押的一台iphone6手机、一台iphone5手机、三台oppo手机（型号：opposm、oppoA37m、oppoA57）、一台honor手机（型号：FRD.AL00）、华为手机（型号：ATH-AL00）、vivo手机(型号：vivox6A）,依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长李雪燕
审判员吴远
人民陪审员顾裕婷
二○一八年十二月二日
法官助理柴欣琳
书记员廖章宏 附本判决书引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 关注微信公众号“”