黑龙江省富裕县人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0227民初280号
原告：富裕县环境卫生管理处，住所地黑龙江省富裕县富裕镇四街。
法定代表人：吴伟，职务主任。
委托诉讼代理人：李龙强，男，1972年8月27日出生，汉族，该处员工，住黑龙江省富裕县。
委托诉讼代理人：姜炜，黑龙江广朋律师事务所律师。
被告：黑龙江新金山环保工程有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市讷河市文化街1-6号。
法定代表人：徐韬，职务董事长。
委托诉讼代理人：耿健，北京大成（南京）律师事务所律师。
原告富裕县环境卫生管理处与被告黑龙江新金山环保工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告富裕县环境卫生管理处委托诉讼代理人李龙强、姜炜，被告黑龙江新金山环保工程有限公司委托诉讼代理人耿健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告富裕县环境卫生管理处向本院提出诉讼请求：1.要求与被告解除2009年6月22日签订的《建设工程施工合同》并提供已完成工程部分的各项施工内业材料及待竣工验收时由被告应当提供的各项材料；2.要求被告返还多支付的工程款共计2,014,206.15元；3、要求被告赔偿原告未完成工程量的工程造价差额2,155,710.14元（按照现行工程造价标准进行测算与2010年工程造价标准进行测算的工程造价差额）；4、要求被告赔偿原告误期赔偿费681,650.00元；5、要求被告负担鉴定费和诉讼费用。事实与理由：2009年6月22日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定原告将“富裕县城市生活垃圾处理工程”发包给被告进行施工建设，被告应于2010年8月30日竣工。但至今，被告仍没有按合同约定将工程全部施工完毕。起诉后原告向贵院申请对诉争工程进行司法鉴定，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对富裕县城市生活垃圾处理工程项目造价出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、已完成工程量的工程造价为9,985,793.85元；2、未完成工程量，按照现行工程造价标准进行测算与2010年工程造价标准进行测算的工程造价差额为2,155,710.14元。原告已先行垫付鉴定费14万元。而原告已支付给被告工程款合计1200万元（包含原告依照法律规定为被告代扣代缴的税费及规费等应由被告承担的费用），多支付的2,014,206.15元，理应由被告全额返还。被告未按合同约定完成全部工程，造成原告按现行标准完成合同未完工程量部分，须额外增加工程款2,155,710.14元，该部分差额为被告未全部履合同义务而给原告造成的经济损失，应当予以赔偿。根据双方签订的合同专用条款的规定，由于被告未在合同约定期限内完成全部合同项下内容，导致工期严重延误，应由被告赔偿原告误期赔偿费（合同约定总价款的5%）681,650.00元。同时，经原告多次催要，被告拒不提供已完工程部分的内业资料，导致原告至今无法完成该工程竣工验收，严重影响原告的利益。
被告辩称，本案所涉工程已如约竣工，并交付使用，所以原告所述第一项诉求没有事实依据，已经竣工的合同不应当解除；关于原告说的多支付的工程款，存在问题：1、原告本身没有按照合同约定足额支付13,633,000.00元工程款，所以不存在多支付的事实。2、自本案付款至今，原告从未提及所谓多支付工程款的事实，关于本案的诉讼时效应当进一步核实。
一、本工程已经竣工，合同已经履行完毕，原告要求解除合同没有事实依据。
二、根据双方合同约定本工程是固定总价格的，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释第二十二条的规定，双方按照规定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。所以原告提交的司法鉴定意见书程序不合法不应当作为本案的定案依据。
三、原告申请鉴定其鉴定材料没有经过被告的质证和认可，鉴定结论中所涉及的未完成的工程量，其鉴定的事实和工程范围没有经过被告事先的质证和认可，其鉴定程序不合法，鉴定结论不正确，不能作为本案的定案依据。
四、本案已于2012年7月竣工验收，被告已经充分履行了原施工合同项下的全部义务，即使履行过程与合同原有约定有任何差异，也是双方在签订合同当时予以豁免的，不存在未完成的工程量的事实。
五、截止答辩之日原约定的一千三百余万元工程款原告未足额支付，被告将另行提起诉讼主张相关权利。
六、即使认为原合同项下仍有部分工程未完成，原告也有义务及时向被告主张相关权利，在长达六七年的过程当中，原告一方面通过了本案的竣工验收，另一方面没有及时主张相关权利的行为导致了损失的扩大，该等损失属于扩大的损失，不应由被告来承担。综上，原告的诉讼请求违反合同第五十.二条第二款的约定，不符合最高院的司法解释，原告的诉讼请求已经超过了诉讼时效且本案司法鉴定程序不合法，鉴定的依据不合法，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其诉称理由，提供如下证据：1、建设工程施工合同一份，证明双方签订合同的日期和竣工日期、合同解除的条件、误工期赔偿的标准。被告质证认为，对于这份证据我方当庭不予质证，我方要求提供给我方一份合同复印件。从今天开始五天之内我方对该份证据提供书面质证意见并提交法庭。（被告庭后提交书面质证意见内容为：
一、该合同确系双方当事人就本案项下建设工程所签署的施工合同；
二、根据该合同第三部分专用条款第六条对合同价款的确定方式所做的约定，即“采用固定总价方式确定合同价款”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，原告申请对建设工程造价进行鉴定的，不应当支持。本案所涉合同价应当以约定价款为准，即合同第五条约定的1363.30万元）。
本院认为，该份合同为原、被告双方的真实意思表示且未违反法律、法规的强制性，故对该份证据予以确认。2、付款凭证件九张，证明原告已向被告累计支付工程款12,000,000.00元。被告质证认为，对原告提供的证据部分有异议，我方认可原告出具的这九张付款凭证一共是六笔付款金额为11,383,150.00元（2010年1月19日，2010年10月23日，2011年1月13日，2012年9月21日，2013年1月13日，2013年12月27日）。根据原告主张的付款金额只有11,483,000.00元，其中我方对于2010年10月23日原告所主张的2,000,000.00元付款有异议，虽然有被告出具的收据但是原告的实际付款只有1,901,500.00元。我方实际的收款金额为11,383,150.00元。
本院认为，对于双方的差额部分为原告为被告代缴的税款，按规定此税款就由被告缴纳，故对原告在该工程中已支付1200万元的事实予以确认。3、我方委托富裕县人民法院鉴定的黑中力鉴字（2018）第1207号司法鉴定意见书一份、鉴定费票据复印件一份，证明被告并没有按合同约定完成全部施工内容，至鉴定时止被告已完工程量的工程造价为9,985,793.85元，未完工程量的工程造价差额款为2,155,710.14元。以上工程造价是按照2010年工程造价标准测算的。被告质证认为，有异议，对鉴定程序不认可，工程鉴定应经过原、被告双方共同委托，并且以双方共同确定认可的基础材料作为鉴定的依据。而本案鉴定及鉴定基础并没有经过双方共同确认，缺少必要的事实前提，而且本案鉴定在听证过程中没有经过被告方的认可，所以本案鉴定程序不合法，不能作为确认本案事实的依据。
本院认为，该份鉴定为法院委托，在鉴定前及鉴定中均通知被告，在现场鉴定时被告亦派员参加且鉴定机构及鉴定人员均符合法律、法规的规定，故对该份鉴定的效力予以确认。4、六组票据复印件共22张，其中纳税票据为复印件，证明原告向被告六次付款，付款的工程款金额及纳税金额合计为1,200万元。被告质证认为，关于被告收到的1,138.315万元被告予以认可，税金部分被告无法质证。
本院认为，综合以上证据对于原告在“富裕县城市生活垃圾处理工程”项目中已支付1200.00万元的事实予以确认。被告提供如下证据：设备安装完工验收单复印件一份、竣工工程验收报告复印件一份，证明本案承建工程已经竣工，并通过验收，被告已经充分履行了合同义务。原告质证认为，真实性无异议，证明目的有异议。所谓建筑工程竣工验收需要按法律规定的流程以及部门由被告提供完整的验收内业资料，并在全部施工完毕的情况下才能进行竣工验收工作。被告提供的设备安装完工验收单仅是设备安装的单项工程验收，目前被告未向原告提供各种验收有关的法律规定的必要图纸及施工材料，也未在监理公司进行备案，更何况司法鉴定意见书中也鉴定出被告存在未履行的合同项下内容，所以该两份证据不能证实原、被告合同约定工程已经竣工验收，达不到被告的证明目的。
本院认为，因原告对该份证据的真实性无异议，故对该份证据的真实性予以确认。根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：2009年6月22日，原告与被告签订了一份《建设工程施工合同》双方约定：发包人：富裕县环境卫生管理处，承包人：黑龙江金山环保工程有限公司。
一、工程名称：富裕县城市生活垃圾处理工程项目，工程内容：富裕县城市生活垃圾处理工程施工总承包。
二、工程承包范围：主体工程包括，垃圾坝、基础处理与防渗系统、地表水及地下水导排及处理系统等。
三、合同工期：开工日期：2009年6月30日，竣工日期：2010年8月30日，合同工期总日历天数426天……。
五、合同价款：1,363.30万元。另查明，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对“富裕县城市生活垃圾处理工程”项目造价出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、已完成工程量的工程造价为9,985,793.85元；2、未完成工程量，按照现行工程造价标准进行测算与2010年工程造价标准进行测算的工程造价差额为2,155,710.14元。原告已向被告支付了1,200.00万元的工程款及应由被告缴纳的税款。又查明，2011年10月8日，黑龙江金山环保工程有限公司更改为黑龙江新金山环保工程有限公司。现黑龙江新金山环保工程有限公司为黑龙江金山环保工程有限公司的权利义务承受人。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷,系原、被告之间真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。
一、关于原告要求解除与被告签订的《建设工程施工合同》的问题。被告黑龙江新金山环保工程有限公司未按合同约定按期完成其所承包的工程亦未按约定完成合同约定的全部工程量，其行为已构成违约，原告要求解除与被告签订的合同，应予支持。被告抗辩该工程已于2011年11月25日验收竣工并向本院提交了《竣工工程验收报告》，但该报告单只载明该“工程的质量符合国家有关标准和设计要求”，未载明是否按合同约定完成“全部工程量”且被告亦未向本院提交关于该工程完成全部工程量、符合国家质量标准等相关内容的业内材料。经鉴定被告未按合同约定完成合同约定的全部工程量，故对被告的抗辩理由不予支持；
二、关于原告要求被告返还多支付的工程款的问题。经鉴定被告在该工程中完成的工程量造价为9,985,793.85元，原告现已向被告支付工程款及代被告缴纳税款共计1,200.00万元，根据法律规定被告应向原告返还多收取的工程款2,014,206.15元；
三、关于原告要求被告赔偿未完成工程量差额款的问题。经鉴定该工程未完成工程量，按照现行工程造价标准进行测算与2010年工程造价标准进行测算的工程造价差额为2,155,710.14元。本案中，被告未按约定完成全部工程量已构成违约，造成的损失被告应予赔偿，对原告的该诉求予以支持；
四、关于原告要求被告给付误期赔偿费的问题。根据原、被告双方在合同中约定，由于被告未在合同约定期限内完成全部合同项下内容，导致工期延误，应由被告赔偿原告误期赔偿费，该费用为合同约定价款的5%，即1,363.30万元x5%，金额为681,650.00元，对于原告该诉求应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十五条和《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条规定，
判决如下：
一、解除原告富裕县环境卫生管理处与被告黑龙江金山环保工程有限公司（现为黑龙江新金山环保工程有限公司）于2009年6月22日签订的《建设工程施工合同》。
二、被告黑龙江新金山环保工程有限公司返还给原告富裕县环境卫生管理处多支付的工程款2,014,206.15元。
三、被告黑龙江新金山环保工程有限公司赔偿原告富裕县环境卫生管理处工程造价差额款2,155,710.14元。
四、被告黑龙江新金山环保工程有限公司赔偿原告富裕县环境卫生管理处延误工期赔偿费681,650.00元。上述第二至四项于本判决书发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费45,413.00元（缓交）和鉴定费140,000.00元，由被告黑龙江新金山环保工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。
审判长 屈文祥
审判员 夏保贵
审判员 田永光
二〇一八年十二月二日
书记员 闫 莹 来自：