（2017）苏13民终2437号
裁判日期: 2017-09-17
公开日期: 2017-10-30
案件名称
力天军、江苏天向建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省宿迁市中级人民法院
所属地区
江苏省宿迁市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
力天军,江苏天向建设工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终2437号上诉人（原审被告、反诉原告）:力天军，男，1985年6月15日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏天向建设工程有限公司，住所地宿迁市经济开发区城宇大厦1413室。法定代表人：朱向虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖冬，江苏大楚律师事务所律师。上诉人力天军因与被上诉人江苏天向建设工程有限公司（以下简称天向公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1302民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人力天军上诉请求：撤销一审判决，依法改判天向公司给付力天军工程款55.895021万元。事实与理由：在双方约定的工程内容之外，力天军实际发生的费用还有杂工费用18.373万元、二次结构仝方量（门边框）人工费用15万元、增加模板费用45万元，一审未予认定错误。被上诉人天向公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。天向公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令力天军返还多领取的工程款227469.78元及利息（自2013年9月19日起按中国人民银行同期贷款利率结算至力天军实际履行之日止）；2.判令本案诉讼费用由力天军承担。反诉原告力天军向一审法院提出反诉请求：1.判决天向公司给付726989.4元；2.诉讼费用由力天军承担。一审法院经审理认定事实如下：2012年10月，天向公司将承建的宿迁海关综合大楼木工、瓦工部分外包给力天军施工。双方口头约定，天向公司按照施工面积，以295元每平方米向力天军支付工程款，杂工等其他费用以实际发生为准。经天向公司申请，一审法院委托，淮安纵横测绘有限公司于2016年8月1日出具建筑面积测量报告，经测量宿迁海关综合大楼建筑面积为5935.516平方米，经计算，工程款金额为1750977.22元。天向公司认为截止2013年9月30日已向力天军支付2051514元，多支付的227469.78元，力天军应予返还。力天军认为天向公司尚欠力天军杂工等其他费用726989.4元。另查明，2014年3月3日，天向公司提起诉讼，要求力天军返还多领取的工程款，于2014年5月26日申请撤回起诉。后于2015年9月28日再次起诉，又于2016年3月28日申请撤回起诉。一审法院认为，天向公司将承包的工程交由没有施工资质的个人即力天军施工，双方之间的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但建设工程经竣工验收，且已投入使用，天向公司应按照合同约定支付工程价款。关于本诉，根据测量结果，工程款金额为1750977.22元，另经双方确认天向公司需向力天军支付架子工6万元、抹灰工工资13067元。关于工人受伤医疗费5.45万元。天向公司认为双方存在分包关系，力天军所雇佣的工人发生事故，产生医疗费用应由力天军承担。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案力天军作为雇主应该承担赔偿责任，现天向公司支付该部分费用，享有对力天军的追偿权，该部分费用力天军应予返还。关于项目部消费2300元、技术员工资8000元。天向公司认为项目部消费、技术员工资是因分包工程支出的费用，应由力天军自行承担。方系建设工程分包合同关系，双方已对工程款结算方式已作出约定，力天军未提供证据证明该两项费用应由天向公司承担，该两项费用应由力天军自行承担。综上，天向公司应向力天军支付1824044.22元，天向公司多支付的227469.78元，力天军应予返还。关于反诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。天向公司关于杂工明细、二次结构工程量、模板粘贴面积的证据均系单方制作，且天向公司不予认可，力天军的证据不足以证明其所主张的事实，对该诉讼请求不予支持。关于力天军主张的技术人员工资12000元。一审法院认为，力天军提供的2014年1月28日核定表，天向公司工作人员签字确认系变更增加的工程量，其中工人工资金额为2690元，该费用应由天向公司承担，天向公司辩称已支付，不予采纳。关于力天军提供的2014年1月16日核定表复印件，天向公司不予认可，且系复印件无法确认其真实性，对其所记载的金额，不予支持。天向公司应支付给力天军的2690元，酌定直接自天向公司给付的227469.78元中予以扣除。综上，力天军应给付天向公司224779.78元（227469.78－2690）。关于利息。一审法院认为，天向公司未提供证据证明在2014年3月3日起诉前曾向力天军进行过主张，故利息应从2014年3月3日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。一审法院判决：力天军于判决发生法律效力之日起十日内返还江苏天向建设工程有限公司224779.78元及利息（自2014年3月3日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5192元，由江苏天向建设工程有限公司负担640元，力天军负担4552元；反诉费5535元，由江苏天向建设工程有限公司负担20元，力天军负担5515元。双方当事人对一审查明的事实均不持异议，本院予以确认。二审中，力天军申请证人力之明、纪某出庭作证，拟证明还有杂工费用18.373万元、二次结构仝方量（门边框）人工费用15万元、增加模板费用45万元的事实。天向公司申请证人朱某出庭作证，拟证明不存在上述费用的事实。力之明作证时称：力之明是瓦工领班，除做工程主体之外，天向公司的管理人员苏生、罗凯另安排我做了杂工。刚开始做的时候没签手续，要求整个做完后再签。等一年多后，将期间的杂工量报给苏生、罗凯签时，又嫌杂工量多不签了。纪某作证时称：纪某做的是木工。主体加结构都是木工范围内容。开始力天军与朱向虎都没有谈二次结构的工程量。纪某在做基础时发现二次结构的量太大，就和力天军一起去找朱向虎，朱向虎说二次结构的量很少，如果二次结构的量大的话，就另外算钱。纪某在施工前已看过图纸了，图纸中也能体现出二次结构的量。朱某作证时称：天向公司的法定代表人朱向虎是朱某的弟弟，涉案工程由朱某负责管理。在将工程发包给力天军前，已经将工程图纸交给力天军，由力天军根据图纸进行报价。如果存在合同外工程量，应当以签证为准。不存在另外计算杂工费用18.373万元、增加模板费用45万元的事实。二次结构仝方量（门边框）属于合同内工程量。双方当事人对对方证人证言的真实性均不予认可。本案二审的争议焦点：1.双方合同约定之外是否存在杂工费用18.373万元、另增加模板费用45万元的事实；2.二次结构仝方量（门边框）工程量是否属于合同内工程量。本院认为，施工签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。施工签证是计算合同外费用的原始依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，力天军主张存在合同外工程量，应当提供施工签证等符合施工规范的原始凭证等证据，因其未能提供证据证明存在合同外工程量，应承担举证不能的后果。对于力天军主张的杂工费用，证人力之明的证言系孤证，且不合施工习惯，对该证言不予采信，也由力天军承担举证不能的后果。对于力天军主张的增加模板费用45万元的事实，力天军未提供任何证据证明，应承担举证不能的后果。对于力天军主张的二次结构工程量，证人纪某、力相奇均陈述在施工前，力天军及纪某已拿到图纸，对该陈述内容应予以确认。施工图纸是施工双方在合同签订前对工程进行报价的重要依据，在施工图纸已反映存在二次结构工程量的情况下，双方在此基础上的报价，应当认定包括了二次结构的工程量，且力天军也未提供签证等证据证明其主张的二次结构工程理应当另行计价，故对力天军的该上诉请求，也不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9390元，由上诉人力天军负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 万 焱审判员 孙 权二〇一七年九月十七日书记员 吴红利第1页/共7页 关注微信公众号“”