（2017）鲁14民终1730号

裁判日期: 2017-09-16

公开日期: 2017-11-30

案件名称

禹城市秦博房地产开发有限公司、禹城市惠通建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省德州市中级人民法院

所属地区

山东省德州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

禹城市秦博房地产开发有限公司,禹城市惠通建筑有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省德州市中级人民法院民事判决书（2017）鲁14民终1730号上诉人（原审被告）：禹城市秦博房地产开发有限公司，住所地山东省德州市禹城市十里望孔庄村。法定代表人：张安国，总经理。委托诉讼代理人：秦莉，女，该公司员工。委托诉讼代理人：孙浩，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：禹城市惠通建筑有限公司，住所地山东省德州市禹城市房寺镇政府驻地。法定代表人：李洪合，总经理。委托诉讼代理人：侯义春，男，该公司员工。委托诉讼代理人：毕思训，男，该公司员工。上诉人禹城市秦博房地产开发有限公司（以下简称秦博公司）与被上诉人禹城市惠通建筑有限公司(以下简称惠通公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院(2016)鲁1482民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。秦博公司上诉请求：撤销山东省禹城市人民法院(2016)鲁1482民初2538号民事判决，发回重审或改判。事实和理由：1、一审法院审理案件程序严重违法，导致判决结果不公平。2、一审法院认定事实错误，适用法律不当。关于工程竣工时间认定为2013年4月7日没有法律依据；违约的认定和利息的支付存在问题；五万元的支票认定有问题，原审法院既然认定该事实不是同一法律问题，就应该判决另案主张。惠通公司辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。惠通公司向一审法院起诉请求：1.判令秦博公司给付工程款855920.01元，其中521749.81元工程款，自2013年7月8日起至判决确定的履行日，按中国人民银行同期同类贷款利率加付利息；其中保修金334170.2元，自2015年4月8日起至判决确定的履行日，按中国人民银行同期贷款利率加付利息；2.判令秦博公司退还罚款39920元；3.返还投标保证金100000元，并自2013年4月8日起至判决确定的履行日，按中国人民银行同期贷款利率加付利息；4.判令秦博公司给付按工程进度迟延付款的利息。一审法院查明的事实，秦博公司将开发的龙泽国际花园小区的部分工程委托正源招标公司进行招标，惠通公司投标时向正源公司交纳招标保证金10万元，正源公司给惠通公司出具了收据，惠通公司进行了投标并中标，中标价为8063780.71元，惠通公司、秦博公司双方于2011年7月18日签订《建设工程施工合同》，约定惠通公司就秦博公司开发的龙泽国际花园小区32、38号楼的土建、安装装饰等工程进行施工，合同约定工期为210天，合同总造价为8063780.71元，后双方签订了补充协议，约定总造价为7117030元。合同第41条第3款第（2）项约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：投标保证金作为职工保证金，担保合同作为本合同附件。合同专用条款第26条工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：执行招标文件第一条投标须知。工程招标文件第一章投标须知第3.付款方式为：多层:本标段根据工程形象进度分（标准层二层）结构封顶经甲方、监理验收后七日内，支付工程总价款的15%，主体结构完成并经过甲方、监理验收后七日内付工程总价款的30%;二次结构完成经甲方、监理及主管部门验收合格后七日内支付总价款的10%；装饰工程、水电暖安装、屋面工程防水层完成并试验合格后七日内支付工程总价款的25%；工程竣工验收合格后（含资料）三个月付工程总价款的15%；其余5%作为工程质量保证金，保修期满无质量问题一次性无息付清。合同签订后惠通公司进行了施工，该工程于2013年4月7日双方进行了初验，后于2016年8月29日工程进行了验收。惠通公司对秦博公司的付款明细除一张5万元支票未兑付外，其他无异议（详见付款清单）。审理过程中秦博公司对惠通公司委托代理人的身份提出异议。双方均认可就秦博公司应给付惠通公司数额及利息计算可依法院计算确定的数额，并依秦博公司提供的付款明细日期计算有关利息。审理过程中秦博公司起诉了惠通公司，一审法院以（2017）鲁1482民初873号立案，并另行组成合议庭审理，秦博公司的诉讼请求为：一、依法判令惠通公司支付秦博公司违约金6159789.5元（2012年6月4日起到2017年3月1日止）以及以后违约金（以7117030元为基数，参照日万分之五的支付标准，自2017年3月2日起至惠通公司实际履行义务之日止）；二、提交完整的竣工验收资料至有关部门并配合秦博公司完成竣工验收手续。审理过程中，惠通公司提交了秦博公司2013年6月6日开具罚款的单据共计46834元，惠通公司称该单据中含有秦博公司主张的要求返还的39920元，并提供了11张由于伟林开具的罚款单据，但秦博公司称公司无于伟林此人。审理过程中惠通公司提交了一张2016年2月3日签字的结算单（以下简称20160203结算单），该结算单显示：原合同造价7117030元，施工变更造价（含冬季施工费4万元）254899.01元，甲供材应扣款438749元，电检费6746元，垫付款1470元，违约金141560元，质保金339170.2元，已付款6022620元，余额421613.8元，上述单据有李林、ＸＸ、沈昊签字，惠通公司对其中的原合同造价、施工变更造价、甲供材应扣款认可，秦博公司以该工程未竣工验收，公司无此签字人员为由不予认可。在秦博公司提供的付款明细中也显示了应扣甲供材438749元，应扣电检费6746元，应扣质保金355851元，尚未交回维修垫付款4535元等。另查明，秦博公司2015年6月22日前的法定代表人是ＸＸ。一审法院认为，本案的焦点问题是1.惠通公司委托代理人毕思训是否有权代理；2.涉案工程的竣工时间和交付时间；3.涉案工程未付款数额；4.秦博公司的罚款数额是否应予返还；5.秦博公司是否应付招标保证金；6.秦博公司应付利息。关于第一个问题惠通公司委托代理人毕思训是否有权代理，一审中毕思训作为惠通公司委托代理人是适格的。一审中各当事人的委托代理人除秦博公司委托代理人孙浩系律师外，其他当事人均系以职工的身份进行代理，秦博公司方虽对毕思训的身份提出异议，但各当事人提交的委托代理人身份均系同一标准，一审法院在代理诉讼中仅对有关的书面代理手续进行程序性、形式上审查，其委托代理的核心目的是维护已方当事人的利益，诉辩双方本身就是因为利益之争而起诉，法院审查的目的是为了保证诉讼过程的正常有效进行并进而确保代理的真实性和是否有效维护委托人的利益，审理过程中秦博公司申请对惠通公司的社保缴费进行调查，在秦博公司秦莉并未提供社保手续的情况下，要求对惠通公司的委托代理人进行社保调查有失公平，且现实中确有社保缴纳与劳动合同不一致的情形。因此对其调查申请一审法院不予准许，毕思训对该案有权代理。关于第二个焦点问题是涉案工程的竣工时间和交付时间。建设工程解释第十八条规定：利息从应付工程款之日支付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间，（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程也未结算的，为当事人起诉之日。建设工程解释第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工之日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中惠通公司为证实转移占有的日期，提交了由业主和秦博公司公司物业部、工程部、户主签字的交房的证明16份，所注日期为自2013年4月7日之后，上面有工程部杜宁、于伟林签字，秦博公司不认可二人系其工作人员，后惠通公司又提交了一份盖有秦博公司公章的质量监督档案，上面有于伟林、ＸＸ的名字，但秦博公司仍不认可，结合上述两份证据及于伟林所开罚单频次可以认定于伟林系秦博公司公司工作人员，在其交房证明上签字的最初日期可以认定为转移占有房屋之日。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”，按上述规定验收合格、付款、接收工程也是一种顺序，也符合“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的定义，承包人进行工程建设、发包人支付工程价款这是双方的主合同义务，而竣工资料系附随义务，在双方并无约定的情况下不能以附随义务抗辩主合同义务，尤其是一方主合同义务违约的情况下。竣工验收系发包人的义务，发包人应在竣工验收后才能合法转移占有该工程，并取得建设利益，在该工程未进行竣工验收的情况下发包人违法使用房屋取得建设利益，违背了有关法律规定，现实中确有大量发包人使用房屋拖延验收取得建设利益的情况，若发包人使用房屋后还继续按实际竣工验收的时间支付工程价款，不符合立法目的，无法保证工程质量，该规定也系平衡发包人、承包人、业主之间的利益；同时备案验收与发包人的竣工验收是不同的概念，也是不同的阶段，内容也不完全相同，在司法解释有明确规定的情况下，秦博公司应按交付使用的时间视为竣工验收时间，并应按合同约定的竣工验收后三个月支付工程款并承担利息。秦博公司为证明其主张该房屋未经验收事实向法庭提供了惠通公司方经办人2015年11月20日所写的保证书，该保证书记载“本人对秦博房地产建行支票11283578做出承诺，由于32、38号楼验收没完成，如后期工程款超支，建行支票10万元整作废”，惠通公司虽对秦博公司写有保证，但并不能改变房屋已交付使用的事实，现实中的竣工验收与法律术语中的视为竣工验收是不同的概念，现实中的竣工验收是一种事实状态，是一种过程与结果，而法律中的视为竣工验收是法律概念，系一种推定，但二者引起的法律后果是一样的。在已转移占有的情况下应以法律规定的条件为准，更能平衡各方利益，也能避免建设工程领域违规现象，保证工程质量，避免取得不当利益。因此本案竣工时间应为2013年4月7日，秦博公司的各种付款条件均已成就，至于何时结算并不能影响违约责任的起算点。关于第三个焦点问题涉案工程的未付款额。其中又涉及到本案工程的总额与付款额。1.关于本案工程的总额。本案中惠通公司系通过招标方式中标后与秦博公司签订合同，合同签订金额为8063780.71元，后双方签订了补充协议，金额为7117030元，惠通公司起诉时称暂以7117030元计算工程款，对双方之间的差额保留权利，本案中惠通公司、秦博公司均同意以此计算工程款，差额部分惠通公司在本案中无主张，一审法院不予审理，本案确定的工程款为7117030元。审理过程中惠通公司向秦博公司出具了由秦博公司方工作人员的签字的20160203结算单，但对该结算单惠通公司只认可价款、工程变更造价、甲供材，秦博公司对该结算单不认可，认为双方并无结算，一审法院认为，该结算单上有ＸＸ、沈昊、李林签字，ＸＸ系原签订合同经办人，也系工程监督档案中记录中的项目负责人，同时也是2015年6月22日前秦博公司的法定代表人，秦博公司虽称ＸＸ先前曾聘用过，不知是否其签字，但秦博公司并未就其签字申请鉴定，其签字行为应视为秦博公司对该结算单的认可，加项变更工程造价系对其不利的自认行为，而减项甲供材应扣款无论在秦博公司付款明细中还是结算单中均有显示，且数额一致，因此对工程价款的确定以工程价款、工程变更造价、甲供材计算为准。鉴于惠通公司方未能认可20160203结算单中其他项目，项目的去除秦博公司又未提供证据予以证实且秦博公司就惠通公司的违约责任另行起诉，一审暂不认定，当事人可另行主张。审理过程中惠通公司、秦博公司双方均同意按一审法院实际计算数分别计算工程款和保证金，因此本案工程款为合同总价7117030+施工变更造价254899－甲供材应扣款438749＝6933180元，按此计算5%保证金为346659元，鉴于惠通公司自认5000元防水保证金未到期，从保证金中扣除5000元是其真实意思表示，因此该款从保证金应付数额中予以扣除，到期后惠通公司另行主张。2.本案秦博公司的付款数额。审理过程中秦博公司出具了一份付款清单，对该清单惠通公司认可，但惠通公司提出2016年4月25日签发的5万元支票因账户内无款可提，秦博公司未实际付款，对该支票未付款秦博公司也予以认可。一审法院认为，在惠通公司对付款明细未有异议的情况下，应认定秦博公司的付款为6222620元。关于2015年9月30日的收款，因惠通公司在结算时秦博公司方当时进行了扣除并开具了支票，记载的出票日期是2016年4月25日、票号为11278998，金额为5万元的中国农业银行转账支票一张，应视为双方的结算行为，虽该支票未能兑付，惠通公司仍享有支票记载上的民事权利，为减少诉累，按票据法的有关规定秦博公司作为出票人对该支票应负有付款义务，秦博公司应给付惠通公司该支票款5万元。综上惠通公司未付款数额为总工程款数额扣除付款数额后即应付工程款数额：工程款总额6933180－已付款6222620＝710560元，其中质保金为346659元（扣除5000后应付341659元），形象进度款为710560－346659＝363901元，因合同约定竣工验收后三个月内付款至95%，质保金在验收后二年内付款，现该付款条件均已成就，秦博公司应按合同约定进行付款，并按中国人民银行发布的同期贷款利率分别从应付款之日计算利息。关于第四个焦点问题秦博公司的罚款数额。针对2013年6月7日秦博公司给付45万元付款行为，秦博公司提供收款明细中系付款45万元，惠通公司称实际收到403166元，并称扣除了罚款46834元，审理过程中法院调取了有关该款的转账过程为:秦博公司给惠通公司出具了票号为06087434金额为403166元的中国农业银行转账支票一张，对该剩余款46834元秦博公司称系以现金的方式进行了给付，但秦博公司未提供相关现金付款的证据，一审法院认为，结合本案惠通公司、秦博公司双方提供的付款证据及转账凭证，秦博公司对该罚款及有关项目进行了扣除。双方系以行为证明履行了该笔结算。至于惠通公司认为该收据中含有惠通公司主张的罚款数额，并同时提交了于伟林开具的工期罚单及有关工程的分部分项中间工程验收记录，证明其主张的罚款不应扣除，惠通公司提出的该项请求因秦博公司已就有关事项提起了诉讼，本案只是从双方的结算行为中认为惠通公司进行了认可并进而予以了认定，因此本案对于惠通公司要求返还39920元罚款的诉讼请求一审法院不予支持。但在惠通公司应承担工期损失的情况下应对收据中的有关部分进行扣除不能重复计算。关于第五个问题，秦博公司的招标保证金是否应予以退还。惠通公司所施工的工程系通过正源公司的代理招标惠通公司中标，并与秦博公司签订的工程施工合同，惠通公司在招标过程中向正源公司交纳了招标保证金，正源招标公司并给惠通公司出具了收据，秦博公司的质证意见为1.从证据表面看，该证据收取保证金的主体是招标公司，而非秦博公司；2.关于合同专用条款41条第3款的约定系惠通公司、秦博公司双方的约定，招标公司没有出具相关证据就10万元保证金同意转化作为担保；3.秦博公司认为该工程至今没有竣工验收，惠通公司主张不应得到支持。一审法院认为关于在招标过程中，招标公司与代理公司的法律关系是委托代理关系，对该委托产生的后果应由委托人承担，本案中惠通公司系通过招标与秦博公司签订的合同，无论秦博公司与正源招标公司就保证金是否进行结算，对正源招标公司的所收的投标保证金秦博公司应在符合条件时予以返还。现该工程已进行了移交占有，付款条件已成就，该保证金的担保功能已经丧失，因此对惠通公司该项请求应予以支持，并自2013年4月8日起计算利息。关于第六个焦点问题秦博公司应付利息。在双方均不能提供之前工程形象进度的具体日期的情况下，2013年4月7日交付工程时秦博公司应付到80%工程款，2013年4月8日前支付了3942620元支付了占合同约定的形象进度付款56.8%。因此之后所付款行为均已构成违约，也即秦博公司以后所付的工程款应加算利息，但付款利息起算点不同。虽然秦博公司所付款有部分支票，出具付款日期与惠通公司给秦博公司出具的收款手续日期并不一致，在惠通公司未能提供有关付款支票的情况下惠通公司主张按秦博公司出具的付款明细计算利息终点，此主张并未加重秦博公司的负担，利息的计算按此标准分段计算。截止到2014年1月25日秦博公司付款5642620元，而合同约定竣工验收前付款应付至80%比例的数额为5546544元，超96076元，即2014年1月25日款项中853924元付款部分及之前的付款自2013年4月8日起计息，超出部分96076元及以后的付款部分后的利息自2013年7月8日起计息。综上所述，本案所涉工程款总价款扣除秦博公司支付明细后为秦博公司尚未支付的工程款，秦博公司的支付工程款中5万元支票未付部分，惠通公司享有民事权利，秦博公司应予支付，但法律关系不同；秦博公司的招标代理人收取的保证金，虽为招标代理公司收取，但秦博公司作为委托人应承担后果，在该工程转移占有后，其保证功能丧失，秦博公司应予支付并负担利息；因按合同约定秦博公司付款未能达到合同约定的形象进度付款，构成付款违约，在2013年4月7日后根据不同情况分段承担利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款之规定，判决如下：一、秦博公司给付惠通公司工程款363901元、质保金341659元及利息（工程款自2013年7月8日起、质保金自2015年4月8日起至实际付清之日止计算利息，利息标准按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、秦博公司给付惠通公司招标保证金10万元及利息（自2013年4月8日起至实际付清之日止，利息标准按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。）三、秦博公司给付惠通公司支票款5万元。四、秦博公司给付惠通公司迟延工程款利息。下述利息标准均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，具体起止日期及金额为：1.自2013年4月8日起至2013年6月6日止以45万元为基数。2.自2013年4月8日起至2013年9月17日止以30万元为基数。3.自2013年4月8日起至2014年1月25日以853924元为基数。自2013年7月8日起至2014年1月25日止以96076元为基数。4.自2013年7月8日起至2014年9月5日止以30万元为基数。5.自2013年7月8日起至2014年9月5日止以8万元为基数。6.自2013年7月8日起至2014年9月30日止以5万元为基数。7.自2013年7月8日起至2015年11月20日止以10万元为基数。8.自2013年7月8日起至2016年2月5日止以5万元为基数。五、驳回惠通公司的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审一致。本院认为，毕思训作为委托诉讼代理人，以公司员工的身份参加诉讼，符合法律的规定。原审判决适用简易程序，经相关领导批示，案卷中有延期审理报告。审理期间为六个月符合法定程序，并无不当。上诉人认为一审程序严重违法的诉求不成立，本院不予支持。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案上诉人作为发包人，被上诉人作为承建人，转移所建楼房之日为2013年4月7日。原审法院以此时间作为建设工程竣工的节点并无不当。以此节点计算违约工程款的利息符合法律规定。关于五万元空头支票问题，双方都认可，原审法院予以认定，没有违背相关的法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12356元，由上诉人禹城市秦博房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　刘玉福审判员　　李连冰审判员　　张小雪二〇一七年九月十六日书记员　　王　洁微信公众号“”