（2017）沪01民终341号
裁判日期: 2017-09-13
公开日期: 2017-10-10
案件名称
上海浦东国际工程有限公司诉上海瑞与祺热交换器制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书
法院
上海市第一中级人民法院
所属地区
上海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
上海浦东国际工程有限公司,上海瑞与祺热交换器制造有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终341号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海浦东国际工程有限公司，住所地上海市浦东新区杨南路485号4楼。法定代表人：张汝霞，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吕钧弢，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海瑞与祺热交换器制造有限公司，住所地上海市金山工业区通业路211号2幢10区。法定代表人：罗敏，总经理。委托诉讼代理人：华海斌，上海市群成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宝亮，上海市群成律师事务所律师。上诉人上海浦东国际工程有限公司（以下简称浦东国际公司）因与被上诉人上海瑞与祺热交换器制造有限公司（以下简称瑞与祺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2014）金民三(民)初字第2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人浦东国际公司上诉请求：撤销原判第三项，改判：1.在原判第一项基础上，增加判决被上诉人支付上诉人工程款4,950,002.19元（人民币，以下币种同）；2.变更原判第二项为:被上诉人支付上诉人逾期付款利息（以6,452,519.67元为本金，自2013年8月6日起至2014年1月22日止；以3,452,519.67元为本金，自2014年1月23日起至2014年2月7日止；以11,284,810.17元为本金，自2014年2月7日起至2014年5月29日止；以10,784,810.17元为本金，自2014年5月30日起至2014年6月29日止；以10,484,810.17元为本金，自2014年6月30日起至实际清偿完毕之日止；以7,832,290.54元为本金，自2015年2月7日起至实际清偿完毕之日止，按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息）；3.一、二审案件受理费、保全费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上海A有限公司（以下简称A公司）根据《上海瑞与祺热交换器制造有限公司新建工程施工合同》（下称《施工合同》）约定的价格标准和实际工程量计算的工程总价款为39,161,452.71元，该金额应作为双方工程款结算的基础。双方未通过《施工合同》或其他方式约定对工程款结算金额进行下浮或调低，故一审判决将工程总价款调低为34,211,450.52元没有依据，应增判被上诉人支付上诉人工程款4,950,002.19元；二、A公司系根据一份2011年7月26日的《上海瑞与祺热交换器制造有限公司新建工程调整报价说明》（以下简称2011年7月26日《调整报价说明》）出具了案涉工程总价款调低为34,211,450.52元的意见，然而，一者，该《调整报价说明》落款时间在《施工合同》签订之前，故应以《施工合同》为准，且案涉工程经过招投标，应适用《招标投标法》，双方下浮投标价格属于实质性变更合同内容，依法属于无效；二者，该《调整报价说明》载明为“报价的调整”，而非最终工程结算款调整的约定，故依法不能作为调低工程总价款的依据；三者，双方对工程总价款是否下浮或调低存在争议，鉴定单位在法院未就该争议作出判断前，提出下浮或调整的意见，违规违法，且一审法院将对《调整报价说明》真实意思的判断交由鉴定部门确定，属于放弃或回避审判职能，存在程序错误；三、构成《施工合同》组成部分的投标书所载明的案涉工程单价是在当时当地政府颁布的市场信息指导价格基础上下浮了8.23%的价格，因此，鉴定意见提出的工程总价款39,161,452.71元中所含的标内工程价款已经下浮了8.23%，一审判决确定标内工程价款再调低13%以上，严重违背市场规律，对上诉人不公正、不公平；四、认同一审判决确定的逾期付款利息的计算期间和计算标准，但一审确定的计息本金有误，应予纠正。被上诉人瑞与祺公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：一、案涉工程系被上诉人直接发包给上诉人的；二、双方对案涉工程总造价进行调整，是双方协商一致的结果，有2011年7月26日《调整报价说明》和《投标报价承诺书》为证。因此，请求驳回上诉，维持原判。浦东国际公司向一审法院起诉请求：1.瑞与祺公司支付浦东国际公司工程款18,317,100.71元；2.以6,852,519.67元为本金，自2013年8月6日起至2014年1月22日止；以3,852,519.67元为本金，自2014年1月23日起至2014年2月7日止；以11,684,810.17元为本金，自2014年2月7日起至2014年5月29日止；以11,184,810.17元为基数，自2014年5月30日起至2014年6月29日止；以10,884,810.17元为本金，自2014年6月30日起至实际清偿完毕之日止；以7,832,290.54元为本金，自2015年2月7日起至实际清偿完毕之日止，按同期贷款利率计算的利息损失；3.瑞与祺公司承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费。瑞与祺公司曾向一审法院提起反诉，请求判令：1.浦东国际公司全面修缮坐落于上海市金山工业区XX公路XX号的瑞与祺公司新建工程（以下简称案涉工程）屋面、外墙面、排水管道、消防管道、消防泵房等相关漏水区域；2、浦东国际公司赔偿因案涉工程质量问题给瑞与祺公司造成的经济损失3,100,000元；3、本案诉讼费用等由浦东国际公司承担。一审庭审中，浦东国际公司将第一项诉讼请求变更为要求赔偿厂房修复费用4,600,000元；将第二项诉讼请求金额变更为1,010,000元。后在一审期间，瑞与祺公司向一审法院提出撤回反诉的请求，并就案涉厂房的质量问题保留另行诉讼的权利。一审法院认定事实：2011年7月27日，浦东国际公司与瑞与祺公司签订《施工合同》，约定由浦东国际公司承包案涉工程，承包范围为招标文件规定的承包范围内（生产车间一、生产车间二、门卫及水泵房、室外总体工程）采用包工包料、包工期和包质量、包安全、包文明施工、包施工承包管理的工程承包。合同计划开工日期为2011年7月28日，计划竣工日期为2012年5月18日，总日历天数295天。工程合同价款为34,600,000元（含安全防护、文明施工措施项目费用），采用固定综合单价计价方式。合同第23.3条双方约定合同价款的其他调整因素：（1）设计变更和现场签证增加（或减少）的工程量计算按照投标人投标文件中承诺的投标综合单价（包括设备价、材料价、人工费、台班费等）进行计算，投标人投标过程中承诺的优惠条件同样适用；……关于工程款支付方式和时间，合同约定，工程开工后15天内，支付工程款1,000,000元（含文明措施费、外来人员综合保险）；桩基工程完工后15天内，付至合同价款扣除专业工程暂估价及暂列金额后的金额（即合同价款-专业工程暂估价-暂列金额）的20%；生产车间一钢结构工程完成且生产车间二屋面工程完成后15天内，付至合同价款扣除专业工程暂估价及暂列金额后的金额（即合同价款-专业工程暂估价-暂列金额）的40%；工程验收通过后15天内，付至合同价款扣除专业工程暂估价及暂列金额后的金额（即合同价款-专业工程暂估价-暂列金额）的50%；产证办理通过后15天内，付至审定金额的60%；如工程验收后6个月，产证仍未办理完毕的，招标人在工程验收通过6个月后的15天内，付至审定金额的60%；工程验收通过12个月后的15天内，付至审定金额的80%；余款于工程验收通过24个月后的15天内一次性付清。每次付款前，承包人须提供符合行业规范的正规发票，本工程税收须上交给金山工业区要求的当地税务部门。关于发包人的违约责任，合同第36.1条约定，发包人未按合同约定及时支付工程款，发包人承担违约责任，赔偿因其违约对承包人造成的经济损失，工期顺延，发包人应当支付违约金的数额为按同期银行贷款基准利率计算的利息。合同还约定了其他事项。合同签订后，浦东国际公司进场施工。2012年8月7日，双方签订《工程补充合同》，约定：1、车间一及车间二的外墙铝合金窗及玻璃幕墙工程由瑞与祺公司指定专业分包单位上海B有限公司施工。浦东国际公司向瑞与祺公司收取136,000元的配套费，内容包括使用外墙脚手架、协助分包单位幕墙/门窗资料报审、验收签章。幕墙/门窗工程款由瑞与祺公司付支票后，浦东国际公司背书直接转让支付分包单位、2、瑞与祺公司承诺浦东国际公司不承担铝合金窗及玻璃幕墙工程因材质不良造成的任何问题，工程款由瑞与祺公司和瑞与祺公司指定专业分包单位协商另行约定支付时间。3、浦东国际公司承担铝合金窗及玻璃幕墙工程在总承包范围内的管理，除因材质不良造成的任何问题外，其他问题由浦东国际公司解决。2012年12月7日，瑞与祺公司致函浦东国际公司，因瑞与祺公司生产工艺需要，决定变更部分原设计图纸施工规划，要求浦东国际公司按变更后规划施工落实。同时，在该通知函中瑞与祺公司还承诺，所涉及到瑞与祺公司指定及另行安排的施工单位所施工的项目，在施工质量、安全生产、质量保修方法所产生的一切责任由瑞与祺公司负责，与浦东国际公司无关。2012年11月20日、2013年1月23日，瑞与祺公司分别函告浦东国际公司，内容为瑞与祺公司已对生产车间一、生产车间二自验符合竣工条件，相关的装修及货物运输等事项请浦东国际公司予以配合。2013年3月28日，双方签订《补充合同》，约定将案涉工程的竣工日期延长至2013年3月28日，并确认该日期为案涉工程的最终竣工日期。同日，由双方及监理单位三方出具工程质量初验收意见，工程评定为合格，并发函金山区建筑管理署，工程定于2013年3月29日组织验收，并请金山区建筑管理署派人参加。次日，案涉工程由瑞与祺公司自行验收合格。同年4月12日，案涉工程被监理单位及金山区建筑管理署评定为“优良”。2013年4月2日，瑞与祺公司向浦东国际公司出具承诺书一份，内容为瑞与祺公司清楚案涉工程尚未进行竣工验收，但因急需使用新厂房，故请求浦东国际公司及时将厂房交付使用，并承诺因瑞与祺公司在未取得竣工验收结果前使用该厂房产生的一切后果由其承担，若浦东国际公司因上述原因被区建管署等部门处罚的，相关责任由瑞与祺公司承担，但请浦东国际公司予以协调；在瑞与祺公司使用厂房后，若因使用造成的质量问题，由瑞与祺公司承担修复费用，与浦东国际公司无关。同日，双方办理了工程移交手续。2014年，因案涉厂房出现漏水等质量问题，双方通过邮件、信函等方式就厂房维修、费用等进行交涉未果。其后，因瑞与祺公司未按约支付工程款，浦东国际公司发函瑞与祺公司催讨未果，故涉讼。一审另查明，2011年7月26日，浦东国际公司出具《上海瑞与祺热交换器制造有限公司新建工程调整报价说明》（以下简称2011年7月26日《调整报价说明》），内容为：根据瑞与祺公司招标文件所述全部工程范围，浦东国际公司依据工程量清单投标价为3,997万元，经双方几次沟通商谈后，浦东国际公司最终总报价为3,460万元整。同月28日，浦东国际公司再次出具《上海瑞与祺热交换器制造有限公司新建工程投标报价承诺书》（以下简称《投标报价承诺书》），瑞与祺公司新建工程投标时浦东国际公司商务标报价为3,710.2438万元，现招标人对生产车间二图纸进行了修改，由原来四层增加为六层，故浦东国际公司承诺：在生产车间二图纸由原来四层增加为六层的情况下（其余图纸同招标时图纸），报价调整为优惠报价3,460万元。一审再查明，双方及案外人上海C有限公司（以下简称C公司）签订《建设工程税收代扣代缴协议书》，约定案涉工程款由双方自行商定支付，相应税金由浦东国际公司支付给C公司，C公司向瑞与祺公司开具发票的同时，需书面通知浦东国际公司，以便浦东国际公司及时收款并开具建筑工程款建筑业统一发票给C公司，期间，C公司应办妥建筑税的代扣代缴事宜。合同履行期间，浦东国际公司累计开具了三张金额分别为800,000元、5,384,352元、6,100,000元的工程款发票。一审还查明，瑞与祺公司累计向浦东国际公司支付工程款20,444,352元，具体为：2011年10月12日支付994,856元；2011年11月11日支付5144元；2012年1月11日支付784,352元；2012年1月17日支付1,000,000元；2012年1月19日支付600,000元；2012年3月13日支付3,600,000元；2012年5月11日支付500,000元；2012年5月25日支付1,500,000元；2012年7月2日支付1,000,000元；2012年9月27日支付1,500,000元；2012年10月22日支付2,000,000元；2012年12月5日支付100,000元；2012年12月19日支付100,000元；2013年1月14日支付500,000元；2013年1月29日支付2,360,000元；2013年8月30日支付100,000元；2014年1月23日支付3,000,000元；2014年5月30日支付500,000元；2014年6月23日支付300,000元。一审庭审中，浦东国际公司称其并未就出现的渗漏水问题大面积维修过，但是进行过小修，也提出过维修方案，但瑞与祺公司没有回应，也没有就施工费用等问题表态，所以没有继续维修。瑞与祺公司确认浦东国际公司曾派人维修过，但认为没有效果，浦东国际公司也确实给了维修方案，但因其不是专业人员，所以没有确认，瑞与祺公司只要求浦东国际公司修好不漏水就行了。一审庭审中，瑞与祺公司向法院提供一份《还款承诺书》，内容为：“2012年5月30日上海浦东国际工程有限公司胡某通过罗敏总经理借上海瑞与祺热交换器制造有限公司人民币伍拾捌万元整（用于天地科技二期工程投标保证金），2012年9月21日已归还人民币壹拾捌万元整。现尚欠人民币肆拾万元整。本人承诺将尽快归还余款。若实有困难，承诺同意上海瑞与祺热交换器制造有限公司金山厂房扩建工程款中予扣还。”借款人处加盖有“上海浦东国际工程有限公司”字样的公章。浦东国际公司对借款人处加盖的公章真伪存疑。一审庭审中，瑞与祺公司提供一份《承诺书》，内容为：2013年8月6日，浦东国际公司向瑞与祺公司出具承诺书，明确表示生产车间一、二的外墙局部渗水问题，浦东国际公司拟安排2013年10月至11月期间进行维修。浦东国际公司对该承诺书中加盖的公章不予确认。一审庭审中，瑞与祺公司为证明其反诉请求，向法院提供了八组证据：第一组汇总表，证明案涉厂房因大雨渗漏水给公司造成的误工、利润、货物损失等汇总统计。第二组，包括公告栏照片、公示、2014年6-7月员工工资明细单，证明因案涉厂房渗漏水导致公司员工抢险、维修机器设备等产生的加班费、误工费损失。第三组，包括成品机包装箱损失统计表、废铝、废油桶收款收据及称重单，废纸板过磅单、上海市增值税专用发票、情况说明、包装箱受损照片，证明瑞与祺公司成品及案外人Z公司因厂房渗漏水被浸的货物损失情况及价值以及Z公司授权瑞与祺公司向浦东国际公司提出索赔。第四组，包括部件五金库损失统计表，废铁过磅单，证明厂房因渗漏水导致厂房内部件五金库被浸的货物价值。第五组，包括会议室财产损失统计表、会议室被浸物品照片，证明厂房房屋会议室内物品（包括但不限于空调、投影仪、地毯、柜子、玻璃、墙、顶等）被浸情况及被浸货物价值。第六组，包括设备损失费用统计表、设备报废申请单、维修合同书，证明厂房房屋因渗漏水导致设备（氩氟焊机、自动捆扎机、自动装芯机）受损（维修）情况、报废所造成的损失。第七组，包括厂房房屋渗漏水照片、厂房房屋窗体渗漏水照片，证明厂房房屋屋面、内部、外墙、窗体等各处的渗漏水情况。第八组，律师函，证明瑞与祺公司分别于2014年7月28日、7月31日委托律师致函浦东国际公司，要求其履行厂房维修义务。一审经质证，浦东国际公司对瑞与祺公司提供的第一组到第七组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，认为系瑞与祺公司单方制作，也不能证明瑞与祺公司之主张。对第八组证据邮寄凭证真实性认可，律师函无法确认，也没有收到过附件清单。一审诉讼中，法院根据浦东国际公司申请，通过上海市高级人民法院委托A公司对案涉工程的总造价进行司法鉴定，A公司于2015年8月5日出具司法鉴定意见书，结论为下浮前鉴定总金额为39,161,452.71元，下浮后总金额为34,211,450.52元。后A公司出具补充鉴定意见，将鉴定意见书中所有的“下浮”两字改为“调整”两字。经质证，双方对该鉴定意见书均无异议，但浦东国际公司认为案涉工程总造价应为39,161,452.71元，不存在下浮或调整的问题，瑞与祺公司认为工程总造价应为34,211,450.52元。同时，关于案涉厂房是否存在质量问题，一审法院根据瑞与祺公司申请，通过上海市高级人民法院委托上海源正科技有限责任公司（以下简称源正公司）对案涉厂房质量问题及修复方案进行鉴定，源正公司于2015年12月10日出具鉴定意见书，认定案涉工程办公楼及厂房墙面及屋面均存在渗漏水情况，具体为：1、办公楼窗框渗水，原因为窗框与墙体交接处防水不严密所致；外墙渗水，原因为墙、梁/交接处，即混凝土及MU10混凝土实心砌块两种材料交接处开裂引起的渗水；幕墙渗水，原因为玻璃幕墙防水封堵不严密所致；屋面渗水，原因为屋面找平层及以上防水施工存在质量问题。2、厂房窗框渗水，原因为窗框与墙体交接处防水不严密所致；外墙渗水，原因为墙、梁/交接处，即混凝土及MU10混凝土实心砌块两种材料交接处开裂引起的渗水；屋面渗水，原因为东西两侧檐沟、天沟、采光带及伸缩缝节点处防水施工存在质量问题。经质证，瑞与祺公司对该鉴定意见书无异议，浦东国际公司对该鉴定意见提出异议，认为关于办公楼屋面现场检查情况表述不准确，工程质量已经双方及监理单位确认合格，不存在不符合设计要求的问题，就屋面漏水情况而言，施工质量合格，漏水的原因在于瑞与祺公司违规使用；所有案涉工程门窗、玻璃幕是瑞与祺公司另行分包其他单位施工，渗漏水与浦东国际公司无关，瑞与祺公司也曾出具承诺；案涉工程未经过竣工验收瑞与祺公司即开始使用，由此产生的质量问题应由瑞与祺公司自行维修。一审庭审中，浦东国际公司对2013年2月1日《还款承诺书》及2013年8月6日《承诺书》中浦东国际公司公章的真实性提出异议，法院根据浦东国际公司的申请委托上海锦曼法律咨询有限公司司法鉴定所（以下简称锦曼公司）对上述加盖的公章真伪进行鉴定。经鉴定，锦曼公司出具鉴定意见书，《还款承诺书》中盖印的公章与样本材料中留有的印章印文是同一枚印章盖印形成。另，因2013年8月6日《承诺书》无法提供原件，故此次不予鉴定。经质证，双方对上述鉴定意见无异议。一审诉讼中，浦东国际公司根据法院调查令，向上海市住房和城乡建设管理委员会调取案涉工程相关招投标文件和资料，后实际调取了中标（交易成交）通知书，该通知书显示案涉工程发包方式为直接发包，应招标方式为“未指定”。经质证，瑞与祺公司对该通知书的真实性无异议，但认为案涉工程系瑞与祺公司直接发包，未经过招投标程序，亦非强制性招投标项目。一审法院认为，浦东国际公司与瑞与祺公司签订的《施工合同》是双方真实意思表示，且不违反相关禁止性规定，合法有效，双方均应恪守履行。关于本案的工程总造价，双方争议点在于是否应当调整。法院认为，从《调整报价说明》及《投标报价承诺书》中的内容来看，34,600,000元系双方就案涉工程报价磋商的结果（实际上施工合同及中标通知书载明的价款亦是34,600,000元），亦是浦东国际公司作出让利后的报价，该报价对双方当事人均应有约束力，根据鉴定机构出具的鉴定意见书及当庭称述，39,970,000元与34,600,000元报价依据的是同一份工程量预算清单，鉴定意见书中认定中标内工程鉴定金额36,843,871.02元的单价亦按照浦东国际公司2011年6月5日编制的《上海瑞与祺热交换器制造有限公司新建工程商务标》的单价计取，且不包含标外工程及增加工程，在此情况下，鉴定机构将案涉工程的总价款作出相应调整，符合双方就案涉工程价款磋商的真实意思表示，故法院认定案涉工程价款为34,211,450.52元。关于已付工程款总额，双方争议的焦点在于400,000元借款是否应当抵扣，法院认为，根据锦曼公司出具的鉴定意见书，2013年2月1日《还款承诺书》确系浦东国际公司出具，从内容上看，胡某（浦东国际公司原法定代表人）并未在该承诺书上签字，该承诺书并非浦东国际公司所述的担保责任，而是其作出的同意从工程款中扣还的承诺，故法院认定瑞与祺公司已付工程款总额为20,844,352元。据此，法院认定瑞与祺公司尚欠浦东国际公司工程款13,367,098.52元。至于瑞与祺公司辩称已将相应工程款打入法院账户的抗辩，因瑞与祺公司所转资金为解除财产保全保证金而非本案工程款，故对于瑞与祺公司之抗辩，不予采纳。瑞与祺公司辩称，浦东国际公司未足额开具发票，根据合同约定瑞与祺公司享有抗辩权，法院认为，《施工合同》并未明确约定浦东国际公司不开发票瑞与祺公司享有拒付工程款的抗辩权，故对于瑞与祺公司该抗辩，亦不予采信。关于欠付工程款利息，《施工合同》对工程款的支付有了明确约定，瑞与祺公司辩称因进度款中审定金额未确定，故瑞与祺公司不应当承担违约金。法院认为，《施工合同》明确约定了付款时间，瑞与祺公司确存拖欠工程款的事实，且审定工程款属瑞与祺公司之义务，若采纳瑞与祺公司之辩称，显然对浦东国际公司不公平。故浦东国际公司主张未付工程款利息的诉讼请求，并无不当，本院予以支持，但是应当以法院认定的总工程款34,211,450.52为基数，并扣除应当抵扣的400,000元借款。关于瑞与祺公司提出的撤回反诉的诉讼请求，法院认为该申请系其在法律许可范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，符合有关法律规定，予以准许。一审据此作出判决：一、上海瑞与祺热交换器制造有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海浦东国际工程有限公司工程款13,367,098.52元；二、上海瑞与祺热交换器制造有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海浦东国际工程有限公司逾期付款利息损失（以3,482,518.31元为基数，自2013年8月6日起至2014年1月22日止；以482,518.31元为基数，自2014年1月23日起至2014年2月7日止；以7,324,808.42元为基数，自2014年2月7日起至2014年5月29日止；以6,824,808.42元为基数，自2014年5月30日起至2014年6月29日止；以6,524,808.42元为基数，自2014年6月30日起至实际支付日止；以6,842,290.1元为基数，自2015年2月7日起至实际支付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回上海浦东国际工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32,150元、财保费5000元、工程审价鉴定费378,679.25元，合计415,829.25元，由浦东国际公司承担200,484.62元，瑞与祺公司承担215,344.63元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：被上诉人提交证据：1.案涉工程商务标相关材料，证明上诉人商务标投标价格为37,102,438元；2.办公楼加层增加费用报价单，证明办公楼由4层增加到6层后，上诉人对增加费用报价2,874,918.60元。同时，该两组证据记载的金额相加即为上诉人总报价3,997万元。上诉人发表质证意见称，对证据1予以认可，商务标工程量清单报价表上的单价在信息价基础上已作下浮；对证据2内容予以确认，但该报价单实际出具时间应为2011年8月而非2011年7月，且从该两组证据可以看出，案涉工程经过了招投标，且没有工程款在3,710万加287万的基础上再下浮的意思表示。本院经审查认为，对证据1，上诉人已予认可，故本院予以采信；对证据2，上诉人对内容已予确认，其虽对出具时间提出异议，但未能提供证据证明实际出具时间系2011年8月，故本院对该证据亦予采信。二审中，上诉人浦东国际公司对2011年7月26日《调整报价说明》提出异议，其表示该《调整报价说明》系由被上诉人在一审作为证据提交，但被上诉人并未提交原件。被上诉人则解释称，该《调整报价说明》系上诉人在本案诉讼开始时作为证据提交的，后其发现对己不利即将该证据抽回，被上诉人未能找到该材料原件，故将上诉人提交的该证据复印件予以举证。就该份证据相关情况，本院审查如下：浦东国际公司于2014年7月提起本案一审诉讼时所提交的《证据目录》中第2项证据即为《调整报价说明》，欲证明招标合同约定的工程款总价为3,997万元，调整后的工程款总价为3,460万元，然而在诉状所附证据材料中并无该份证据。2016年9月23日一审第4次庭审时，瑞与祺公司将2011年7月26日《调整报价说明》复印件作为证据提交，浦东国际公司对该证据真实性不认可，一审法院遂要求浦东国际公司提交“原来提交的《调整报价说明》”，后浦东国际公司向一审法院提交了一份落款日期为2011年7月27日的《上海D有限公司新建厂房工程调整报价说明》（以下简称2011年7月27日《调整报价说明》）复印件，其上记载：“上海D有限公司新建工程招投标过程中，我公司投标总价为3,997万元。经贵公司要求，为减少贵公司前期费用支出，我公司同意调整合同暂定价为3,460万元。最终造价以按合同和投标文件结算的价格为准。”在该段文字下方右侧有浦东国际公司、瑞与祺公司上下盖章。二审期间，浦东国际公司出示了2011年7月27日《调整报价说明》复印件，并说明该《调整报价说明》系为了配合瑞与祺公司减少报建项目规费而出具给瑞与祺公司，原件在瑞与祺公司处。瑞与祺公司则发表意见称，因无原件，对真实性无法确认，且瑞与祺公司并无该份《调整报价说明》。二审中，A公司向本院提交了资料一本（内容显示为浦东国际公司一审起诉书及《证据目录》项下全部证据材料），并称该本资料即为鉴定申请人浦东国际公司向A公司提交的审价材料，而其中的《调整报价说明》即为2011年7月26日《调整报价说明》。同时，A公司表示浦东国际公司并未向A公司提交过2011年7月27日《调整报价说明》，若按2011年7月27日《调整报价说明》表述的“最终造价以按合同和投标文件结算的价格为准”，审价得出的工程总价款就不用再调低了。就上述情况，本院分析如下：首先，浦东国际公司提交的2011年7月27日《调整报价说明》只是复印件，并无原件。对此，浦东国际公司先是解释称原件在瑞与祺公司处，然该份《调整报价说明》显非浦东国际公司单方向瑞与祺公司出具的材料，因该材料上有双方公司盖章确认，按常理，浦东国际公司应有瑞与祺公司盖章原件，对该解释本院难以采信。而后，浦东国际公司又解释称其没有将原件保存好。在浦东国际公司解释前后不一，且瑞与祺公司又否认2011年7月27日《调整报价说明》真实性的情况下，本院对该《调整报价说明》真实性不予确认。其次，抛开真实性问题不谈，按照浦东国际公司二审中的说法，其一审起诉时提交的《证据目录》中的证据2《调整报价说明》即为2011年7月27日《调整报价说明》复印件，后可能是为了审价拿回来。然而，事实上，浦东国际公司并未向A公司提交过2011年7月27日《调整报价说明》。一方面，诚如A公司所言，若按照2011年7月27日《调整报价说明》，审价得出的工程总价款就不用再调低了。显然，A公司作出总价调整的意见并非依据2011年7月27日《调整报价说明》；另一方面，在浦东国际公司于2015年7月29日向A公司提交的对鉴定报告涉及工程款下浮的异议书中，通篇未提及2011年7月27日《调整报价说明》的存在，相反，却是围绕2011年7月26日《调整报价说明》的内容来阐述其关于工程款不应下浮的主张。此外，在2016年3月28日一审第3次开庭时，浦东国际公司对鉴定意见书发表的质证意见亦和异议书意见保持一致，且一审历经4次庭审，浦东国际公司也从未将所谓的“为了审价拿回来的”2011年7月27日《调整报价说明》作为证据提交，最终还是在一审法院的要求下方才提供出来。由上可见，浦东国际公司作为一审原告、鉴定申请人，对审价结果能起到决定性作用的2011年7月27日《调整报价说明》，在一审鉴定、庭审过程中却从未予以提及，显然有悖常理。同时，浦东国际公司的陈述、解释存在较多矛盾之处，相较而言，被上诉人及A公司的说法更为可信。在此需要强调的是，2011年7月28日浦东国际公司出具的《投标报价承诺书》实际上也验证了2011年7月26日《调整报价说明》的真实性。对《投标报价承诺书》，浦东国际公司表示对真实性认可，但其认为出具该材料只是为了配合瑞与祺公司节省规费，对价格进行调整并非其真实意思表示，且即使是真实意思表示，也只是对报价进行调整，而不是对最终结算价格进行调整。本院认为，《投标报价承诺书》真实有效，内容应为浦东国际公司的真实意思表示，浦东国际公司上述意见既无证据证明，也实属牵强，本院难以采纳。结合瑞与祺公司二审提交的两份证据看，《投标报价承诺书》记载的商务标报价3,710.2438万元客观真实（商务标报价37,102,437.89元），《投标报价承诺书》同时提到加层增加工程(增加费用报价为2,874,918.60元)，两者相加合计39,977,356.60元，《投标报价承诺书》最终确定“报价调整为优惠报价3,460万元”。这与2011年7月26日《调整报价说明》所反映的由工程量清单投标价3,997万元调整至最终总报价3,460万元的意思表示并无实质差别，A公司对此也表示若按《投标报价承诺书》审价，也不影响一审审价结果。综上，本院经审查认为，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审另查明，2011年6月5日，浦东国际公司向瑞与祺公司提交商务标相关材料，就案涉工程总造价报价为37,102,437.89元；2011年7月25日，浦东国际公司就办公楼加层增加工程出具增加费用报价单，增加报价为2,874,918.60元。本院认为，鉴于上诉人对一审判决认定的被上诉人已付工程款总额20,844,352元并无异议，故本案二审的争议焦点即在于案涉工程总价款应确定为39,161,452.71元还是34,211,450.52元。本院认为，2011年7月26日《调整报价说明》与《投标报价承诺书》均反映了双方当事人就案涉工程总工程款报价经过协商后达成的一致意思表示，即从3,997万元调整至3,460万元，此亦可以看作系上诉人为承接案涉工程所作让利，故双方均应尊重该合意结果。事实上，双方签订的《施工合同》上记载的合同价款即为3,460万元，且上诉人在《施工合同》签订后出具的《投标报价承诺书》亦再次对此合意结果予以确定。故对上诉人提出的双方未通过《施工合同》或其他方式约定对工程款结算金额进行下浮或调低，一审调低工程总价款没有依据以及2011年7月26日《调整报价说明》形成在《施工合同》之前，故应以《施工合同》为准的观点，本院不予采纳。关于上诉人提出的案涉工程应适用《招标投标法》，双方下浮投标价格属于实质性变更合同内容，应属无效的主张，本院认为，案涉工程发包方式为直接发包，且非强制性招投标项目，故上诉人该项主张于法无据，本院不予采纳。关于上诉人提出的《调整报价说明》只是针对报价进行调整，而非对工程结算款进行调整，故不能作为调低工程总价款依据的主张，本院认为，该主张实属牵强，有违双方作出的真实意思表示，故不予采纳。关于上诉人提出的A公司在法院未就工程总价款是否下浮或调低该争议作出判断前，提出下浮或调整的意见，违规违法的主张，本院认为，A公司依靠自身专业技能和工作经验，根据鉴定材料，对工程总价款作出审价意见，同时将当事人存在异议的部分予以列明并交由法院审判确定，并无不当，上诉人该项主张缺乏法律依据，本院不予采纳。关于上诉人提出的一审法院将对《调整报价说明》真实意思的判断交由鉴定部门确定，属于放弃或回避审判职能，存在程序错误的主张，同样于法无据，与事实不符，本院亦不予采纳。关于上诉人提出的案涉工程投标单价已在市场信息指导价格基础上下浮了8.23%，故一审判决确定标内工程价款再调低13%以上，严重违背市场规律，对上诉人不公正、不公平的主张，本院认为，上诉人所称投标单价已在市场信息指导价格基础上下浮了8.23%的说法，并无确凿证据加以证明，退一步讲，即便为真，也只能视为其自愿作出的让利，毕竟在市场经济中，其若觉得无利可图，完全可以放弃承接案涉工程或不同意对总报价进行优惠调整，而不是在双方达成合意后，再主张有违市场规律、有违公正公平，因此，对上诉人该项主张，本院难以支持。综上，本院认为，上诉人主张案涉工程总价款不应进行调整的上诉理由均不能成立，一审鉴定按照商务标单价计算标内工程价款，并对标内工程价款按照从3,997万元调整至3,460万元的同比例进行调整，且对标外工程价款不予调整的意见正确，应予采纳，一审认定案涉工程价款为34,211,450.52元并无不当，本院予以确认。鉴于上诉人认同一审判决确定的逾期付款利息的计算期间和计算标准，故在总工程款、未付工程款二审未予调整的情况下，一审关于逾期付款利息的判决应予以维持。综上所述，上诉人上海浦东国际工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46,402元，由上诉人上海浦东国际工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶 兰审 判 员 郑卫青代理审判员 严佳维二〇一七年九月十三日书 记 员 林佳豪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 来源：百度“”