（2017）辽02刑终517号
裁判日期: 2017-09-01
公开日期: 2017-09-27
案件名称
周凌云非法经营罪二审刑事裁定书
法院
辽宁省大连市中级人民法院
所属地区
辽宁省大连市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
周凌云
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）辽02刑终517号原公诉机关大连市甘井子区人民检察院。上诉人（原审被告人）周凌云，男，1971年3月11日出生，汉族，高中文化，个体经商户，户籍地辽宁省铁岭市。因本案于2016年12月22日被刑事拘留，2017年1月19日被逮捕，2017年6月21日被取保候审。辩护人刘宏，辽宁鸿鹤鸣律师事务所律师。大连市甘井子区人民法院审理大连市甘井子区人民检察院指控被告人周凌云涉嫌非法经营罪一案，于2017年6月21日作出（2017）辽0211刑初398号刑事判决。原审被告人周凌云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，被告人周凌云在网上联系购买假中华牌香烟，准备在其经营的大连市甘井子玉境路7号3-1-1格瑞雅便利店内销售。2016年12月21日，在大连市甘井子区千山路君悦旅店内，周凌云在刚收到从广州发到大连的假烟后被公安机关当场查获，现场扣押50条软中华香烟、50条硬中华香烟。公安机关通过周凌云手机得知还有一批假烟于2016年12月23日到货，后又将第二批假烟，50条软中华香烟、50条硬中华香烟查获。经鉴定：上述案涉香烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟。上述假烟价格为人民币115000元。另查，案发后，上述案涉香烟共计200条，被大连市烟草专卖局先行登记保存。在原审法院审理期间，被告人周凌云家属代为主动缴纳罚金人民币3万元。认定上述事实的证据有，案件来源、抓获经过、户籍信息、情况说明、前科查询证明、大连烟草专卖局证明、周凌云指认假烟的照片、情况说明、证据保存通知书、手机通讯记录截图、微信聊天截图、大连市烟草专卖局涉案卷烟价格证明、快递单、快递查询截图等书证，鉴定意见，检查（勘验）笔录以及被告人周凌云的供述与辩解等。原审法院认为，被告人周凌云违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在本案中，被告人周凌云因意志以外的原因未能销售其所购买的假冒香烟，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；部分自愿认罪、家属代为缴纳罚金，均酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周凌云犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳三万元）。二、案涉香烟200条，依法由大连市烟草专卖局销毁处理。上诉人周凌云的上诉理由是，原审认定非法经营假烟的数量错误，其只购买了100条假烟，2016年12月23日查获的假烟不是本人购买；原审认定非法经营的数额错误，应当按照周凌云实际购买假烟或者准备销售的价格计算非法经营的数额；大连市烟草专卖局不是查获地省级烟草专卖行政主管部门，其出具涉案卷烟价格证明不能作为认定假烟价格的证据。其辩护人持相同的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人周凌云及其辩护人均未提供新证据。本院认为，上诉人周凌云违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，构成非法经营罪。关于上诉人周凌云及其辩护人提出的周凌云仅订购了100条假烟，未订购于2016年12月23日被查获的假烟的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人周凌云曾对其订购了两批共计200条假烟予以供认，且有勘验笔录、检验报告、快递单、周凌云的指认假烟照片等证据予以佐证，上述证据之间证明内容一致，无明显矛盾，能够相互印证，排除合理怀疑，且经一审庭审质证，应当予以采信，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人周凌云及其辩护人提出的原审认定非法经营的数额错误，应当按照周凌云实际购买假烟或者准备销售的价格计算非法经营的数额的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人周凌云系犯罪未遂，其购入的假烟尚未销售、货款尚未支付即被查获，故其销售价格或购买价格无法查清，原审依据查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的该品牌卷烟零售价格计算上诉人周凌云非法经营的数额并无不当，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人周凌云及其辩护人提出的大连市烟草专卖局不属查获地省级烟草专卖行政主管部门，其出具的价格证明不能作为认定假烟价格的证据的上诉理由和辩护意见，经查，大连市系副省级城市，大连市烟草专卖局属于司法解释规定的省级烟草行政主管部门，其出具的涉案卷烟价格证明可作为假烟价格认定的依据。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 薛 凯审 判 员 王 欢代理审判员 马汉博二〇一七年九月一日书 记 员 龙国红 来自：