（2017）鄂10刑终176号
裁判日期: 2017-09-01
公开日期: 2017-09-04
案件名称
ＸＸ诈骗二审刑事裁定书
法院
湖北省荆州市中级人民法院
所属地区
湖北省荆州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
ＸＸ
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)鄂10刑终176号原公诉机关湖北省公安县人民检察院。上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1978年10月23日出生于公安县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地公安县，住广东省广州市黄埔区。2017年5月9日因涉嫌犯诈骗罪被浙江省温岭市公安局滨海派出所抓获，5月14日被刑事拘留，5月22日被逮捕。现羁押于公安县看守所。公安县人民法院审理公安县人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯诈骗罪一案，于2017年8月4日作出(2017)鄂1022刑初166号刑事判决。宣判后，ＸＸ不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，2014年10月，被告人ＸＸ通过朋友认识被害人文某，2015年7月，ＸＸ对文某说起开肯德基加盟店的事，ＸＸ称其朋友徐某认识肯德基总部的领导，可以帮文某向肯德基总部领导打招呼。文某与ＸＸ商量到松滋市开设肯德基加盟店，后被害人文某应被告人ＸＸ邀请到广东省广州市参观，文某对ＸＸ能帮忙在松滋市开设加盟店深信不疑。2015年8月，ＸＸ告诉文某在外地开设加盟店要收取60万活动经费，文某于8月12日让其妻赵某转款3万元给ＸＸ作为活动经费，后ＸＸ找徐某帮忙，徐某明确告诉ＸＸ帮不了忙。2015年9月初，ＸＸ再次以加盟肯德基需活动经费为由找文某索要钱财，文某让其妻赵某分别于2015年9月25日、9月30日转款共计5万元给ＸＸ。2015年10月中旬，ＸＸ为躲避文某更换了手机号码。案发后，被告人ＸＸ的近亲属退还7万元给文某。在一审审理过程中，被告人ＸＸ的近亲属于2017年7月21日向被害人文某退还1万元，被害人文某出具了对被告人ＸＸ的刑事谅解书。上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.被告人ＸＸ的身份信息，证实被告人ＸＸ的身份；2.百胜餐饮（广东）有限公司，证实该公司总部及下属物流部一直以来没有名为ＸＸ的员工，公司也未在ＸＸ的指引下准备到湖北省松滋市建肯德基加盟店的计划，该公司只负责广东地区肯德基加盟店的加盟事宜；3.中国农业银行银行卡交易明细清单，证实被害人文某的妻子赵某从其银行卡（卡号为62×××75）中分别于2015年8月12日、9月25日、9月30日向被告人ＸＸ的银行卡（卡号为62×××77）中转款共计8万元；4.证人赵某、徐某的证言，证实：a.被告人ＸＸ以加盟肯德基需活动经费为由分三次向被害人文某索要8万元；b.被告人ＸＸ曾因开设肯德基加盟店一事找证人徐某帮忙，但徐无能力帮忙而当场拒绝，徐也没有因此事接受和花费被告人ＸＸ的费用；5.被害人文某的陈述，证实：a.被害人文某曾应被告人ＸＸ的邀请到广东省广州市参观；b.被告人ＸＸ以加盟肯德基需活动经费为由分三次向被害人文某索要8万元；c.被害人于2016年3月2日向公安机关报案；6.中国农业银行客户凭条、收条、刑事谅解书，证实被告人ＸＸ的父亲黄某向被害人文某退还8万元，被害人文某于2017年7月21日向本院出具了对被告人ＸＸ的刑事谅解书；7.被告人ＸＸ的供述与辩解及讯问视频，与被害人的陈述及证人证言基本吻合。一审认为，被告人ＸＸ以非法占有为目的，在明知无法完成被害人委托事项的情况下，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人ＸＸ于2015年8月12日以开设肯德基加盟店需活动经费为由骗取被害人3万元，经查证，被害人文某与被告人ＸＸ属委托关系，被害人关于曾应被告人邀请到广东省广州市参观的陈述，证人徐某关于被告人曾请求其帮忙联系开设肯德基加盟店事宜的证言，均能证实被告人在明知无法完成被害人的委托事项前主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实骗取被害人钱财。虽然被告人没有完成被害人的委托事项，也没有按照诚实信用的原则与被害人结算费用，本案未能收集被告人是否为完成委托事项而支付费用及支付了多少费用的证据，故无法确定被告人尚余多少费用未返还给被害人，公诉机关上述指控因证据不足不能成立。被告人归案后能如实供述其罪行，应认定为坦白，依法可以从轻处罚。被告人的近亲属退赔被害人损失并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款规定，判决如下：被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。宣判后，被告人ＸＸ不服，提出上诉，主要理由如下：1、案件事实不清，徐某的证言不实，被害人文某的妻子赵某于2015年9月25日向其转账的3万元不属于诈骗；2、原判量刑过重，请求二审法院撤销原判，对其判处缓刑。经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）ＸＸ以非法占有为目的，在明知无法完成被害人委托事项的情况下，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人ＸＸ提出的第一点上诉理由，经查，在案证据证明，上诉人ＸＸ在徐某明确表示无力帮忙后，仍以为被害人文某在松滋开“肯德基”加盟店帮忙为由，要文某给付活动经费。文某遂于2015年9月25日要其妻赵某付给ＸＸ3万元。上述事实，足以认定上诉人ＸＸ主观上具有诈骗的故意，客观上实施了诈骗的行为，故上诉人ＸＸ提出的该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人ＸＸ提出的第二点上诉理由，经查，上诉人ＸＸ利用他人信任，骗取他人财物五万元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑其有坦白和积极退赔被害人损失并取得被害人谅解的从轻处罚情节，判处其有期徒刑三年，已对其从轻处罚。上诉人ＸＸ骗取他人财物，数额巨大，不符合缓刑的适用条件，故上诉人的该上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨光华审判员 肖力博审判员 张心愿二〇一七年九月一日书记员 聂 敏 关注公众号“”