（2017）苏02民终2225号
裁判日期: 2017-09-01
公开日期: 2017-10-18
案件名称
无锡市金樽装饰工程有限公司与吴有权装饰装修合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省无锡市中级人民法院
所属地区
江苏省无锡市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
吴有权,无锡市金樽装饰工程有限公司
案由
装饰装修合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终2225号上诉人（原审被告）：吴有权，男，1984年10月29日生，汉族，住江苏省无锡市南长区。委托诉讼代理人：范晶晶，江苏金锡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡市金樽装饰工程有限公司，住所地江苏省无锡市锡沪东路363号702室。法定代表人：郑萍媛，该公司经理。委托诉讼代理人：舒文华，男，金樽装饰公司设计师，1976年12月23日生，汉族，住湖北省大冶市。上诉人吴有权因与被上诉人无锡市金樽装饰工程有限公司（以下简称金樽公司）装饰装修合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴有权上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回金樽公司一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由金樽公司承担。事实和理由：1、一审法院以其提交的证言证人未到庭作证，不符合证据的形式要件为由，否认证人证言的真实性，违反了《民事诉讼法》第六十三条的规定，属于适用法律错误。2、一审法院认定其缺席施工现场的行为缺乏合理理由，属于事实认定错误。其是因为金樽公司未能提供明确的施工图纸导致施工无法继续才离开的。3、关于总工程款，如果全部算作其做的项目，金樽公司主张与其结算相应材料款及工人工资，那么一审工程款结算不足。目前的工程初步总价应为232376元，除一审涉及的增项费用30000元，还有增项费用26000元，另外还有一些项目需待现场测量后计算。现业主尚未与金樽公司结算，故工程总价尚未确定。被上诉人金樽公司辩称：1、其与吴有权签订的合同清楚地载明了吴有权的责任，但是施工期间吴有权未积极履行职责，现场管理混乱，业主多次投诉，其只能自己组织施工。施工过程中的增项，吴有权未按照合同约定进行，且施工中存在质量问题也是业主直接与工人协商解决，导致业主对部分增项不予承认。目前业主和其签字确认的增项只有30000元。涉案项目至今未验收，业主至今有29000元工程款未付，该费用应由吴有权承担。2、施工时，其提供的图纸是齐全的。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金樽公司向一审法院起诉请求：1、判令吴有权返还金樽公司多支付的款项70716.3元；2、判令吴有权支付领用工人工作服及工地用品人民币2440元；3、判令吴有权支付工期延误违约金55000元（工地延期自2014年5月1日至2015年1月30日。200元/天*275天=55000元）。事实和理由：2013年10月9日，金樽公司与吴有权签订《工程项目施工责任合同》一份，由吴有权负责施工玉祁宝龙湖畔二期205#工程，工期为2013年10月8日至2014年4月，工程造价为173363元，金樽公司提取工程造价管理费30%，计52008元。该工程系金樽公司承包后转包给吴有权。工程实际于2015年1月30日才完工。吴有权可得工程款176376*0.7＝123463.2元，增项工程30000*0.8＝24000元，合计147463.2元，实际金樽公司已垫付材料款77879.5元、工人工资140300元，吴有权应返还给金樽公司的工程款合计77879.5元+140300元-147463.2元＝70716.3元。吴有权还应支付领用工作服及工地用品2440元，及逾期完工违约金55000元。吴有权一审辩称：1、金樽公司尚结欠其工程款75208.5元，不存在多支付工程款的情况；2、工期延误是由于金樽公司无法提供图纸所致，请求驳回金樽公司的诉讼请求。一审认定事实如下：金樽公司围绕诉讼请求依法提交了金樽公司与吴有权签订的《工程项目施工责任合同》、金额为17548元的水电材料送货单，金额为5630元的干挂胶、金额为12900元的电工工资收据、吴有权领取的工程款28500元、金额12000元的何瓦工工资收据及工程量清单等证据材料，双方对上述证据均没有异议，法院予以确认并在卷佐证。金樽公司另提交了金额为23649.5元的木工材料送货单、金额为12766元的油漆工材料送货单、金额为15100元的油漆工工资收据、金额为44700元的金瓦工工资收据、金额为18286元的水泥黄沙材料款收据及材料确认单、金额为15500元的木工工资收据，金额为11850元的许搬运的工资收条及工作量清单，吴有权对上述证据中由其签名的部分予认可，但认为其签名仅是对工作量的确认，并不同意由其支付相应的款项。吴有权针对其抗辩主张，提交了瓦工金文华及业主的证言，证明其已提出解除与金樽公司间的承包合同，并得到金樽公司舒文华的认可。金樽公司对上述证据不予认可。法院认定意见为，对金樽公司提供的证据的真实性符合法律规定，法院予以确认；证人应到庭作证，吴有权提交的证人证言因证人未到庭作证不符合证据的形式要件，故对吴有权提交的证人证言的真实性，法院不予认定。一审法院认为：吴有权以项目经理的名义，通过与金樽公司签订《工程项目施工责任合同》，以金樽公司名义对外承接工程施工，但吴有权并非金樽公司在职员工，双方也不存在产权联系，各自实行独立的财务核算，故吴有权与金樽公司间不存在内部承包合同关系。吴有权缺乏相应的施工资质，其与金樽公司间签订《工程项目施工责任合同》，违反了法律的强制性规定，应为无效。鉴于工程已经实际施工完成，且金樽公司也进行了工程材料、现场等施工管理行为，故双方间工程款应参照《工程项目施工责任合同》进行结算补偿。本案中，双方的争议点在于，吴有权是否在案涉工程的后期，退出了案涉工程的施工。吴有权主张其已与金樽公司协议解除了《工程项目施工责任合同》并退出了工程施工，但未提供相应证据，法院不予采信。且，吴有权认可由其作为项目经理进行了水电、砌墙等工程，并在工程结束后，在工人许和玉、金文华、木工工资等工程确认单上签字，应视为其认可相应工程的施工。吴有权缺席施工现场时的行为，未举证证明合法的理由；金樽公司派人管理的行为，应视为金樽公司减少损失的补救行为，吴有权也无证据证明金樽公司的管理行为存在过错，故法院认定吴有权为案涉工程的实际施工人。根据双方一致认可部分的工程款金额为176376元+30000元（增项），根据合同约定，金樽公司应支付工程款为147463.2元。对于吴有权称，在双方一致认可的工程款外还存在其他增项工程款，但未提供相应的证据，且金樽公司认为与其无关，对该部分工程款本案不予理涉，吴有权可另行主张权利。本案中，金樽公司主张吴有权领取的工程材料款77879.5元及金樽公司已代为支付的工人工资140300元，有相应的送货单、收据、工程量确认单等相佐证，法院予以认定。对于金樽公司主张要求吴有权支付工作服及工地用品费用2440元，因未提供相应的证据，法院不予支持。因《工程项目施工责任合同》无效，故对于金樽公司要求吴有权承担工期延误违约金的诉讼请求，法院不予支持；对于吴有权支付的质保金15000元，应予退还吴有权，在吴有权应退还的工程款中予以扣除。综上所述，金樽公司要求吴有权退还工程款55716.3元的诉讼请求，法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、吴有权于判决生效之日立即支付金樽公司55716.3元；二、驳回金樽公司其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2840元，由金樽公司负担1340元，由吴有权负担1500元。诉讼费用已由金樽公司预交，吴有权应负担的诉讼费用于判决生效后迳付金樽公司。二审中，吴有权提供工程变更单复印件一份，其称该变更单是金樽公司提供给业主，其从业主处取得，以此证明除一审提到的增项费用30000元，还有增项费用26000元需计算到工程款中。金樽公司陈述其对该单子的形成并不知情，是在业主入住后，其找业主结账，业主拿出该变更单并称不认可上面载明的工程量，其方知此变更单，按正常流程应先由业主确认单子后才能进行施工。二审中，关于工程结算，吴有权表示由于其离开时未与金樽公司办理交接手续，现同意该整个项目都算其的，由其与金樽公司算总账，只是现在一审总的工程款算少了。金樽公司表示该项目就是吴有权的，所以其公司就是在算总账，吴有权做的项目总工程款就是合同价加上业主确认的增项30000元。后本院限期要求吴有权提供漏算相应工程量的依据，但吴有权未按期提供。对于金樽公司已付款项，吴有权表示因金樽公司同意将所有工程款都结算给其，现同意按照一审认定的材料款77879.5元和工人工资140300元进行计算，但同时提出因金樽公司拖延交付图纸、多次变更图纸，导致工程无法施工，应降低相应管理费，具体金额由法院认定。以上事实，有工程变更单复印件及当事人陈述在卷佐证。本院认为：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人确有法定的情形不能出庭作证，经法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，吴有权提交了业主魏志峰和瓦工金文华的书面证言，因并无证据证明该二人具有法律规定的可以不出庭的情形，一审法院也并未许可可以提交书面证言，金樽公司现对上述证言不予认可，在并无其他证据予以佐证的情形下，一审法院对上述证人证言不予采纳，并无不当。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。吴有权主张由于金樽公司未提供图纸，导致已施工部分的拆除、重建及增项的产生，严重影响了工程进度，然其提供的证据不足以证明金樽公司未提供图纸，亦无法证明其系因无图纸而不对涉案工程进行管理的，故本院对其该意见不予采纳。关于工程总价，对于双方一致认可的工程款，即《工程项目施工责任合同》载明的工程造价173363元和增项费用30000元，本院予以确认。吴有权主张实际总价超过上述金额，初步应有232376元，经审查，对其提出的工程变更单载明的增项费用26000元，因该变更单为复印件，且未有任何人员签字确认，无法反映该增项经过涉案工程业主的确认，故相应费用无法确认为涉案工程所产生的增项费用，对于其他超出的款项，吴有权亦未提供充分证据证明相应工程款确实存在，故本院对其关于工程总价的主张不予采信。综上，吴有权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1193元，由上诉人吴有权负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕杰明审 判 员 王静静代理审判员 景 鑫二〇一七年九月一日书 记 员 陆焱琳 关注公众号“”