（2017）青01民终1041号
裁判日期: 2017-09-01
公开日期: 2017-09-29
案件名称
青海西部建业有限责任公司与徐世伟建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
青海省西宁市中级人民法院
所属地区
青海省西宁市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
青海西部建业有限责任公司,徐世伟
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)青01民终1041号上诉人（原审原告）：青海西部建业有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地西宁市城西区昆仑路37号。法定代表人：林建，董事长。委托诉讼代理人：张广科，公司员工。委托诉讼代理人：齐远松，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐世伟，公民身份号码×××，男，1970年11月25日出生，汉族，西宁市城中区居民，住西宁市。委托诉讼代理人：赵德胜，青海磐佑律师事务所律师。上诉人青海西部建业有限公司(以下简称建业公司)因与被上诉人徐世伟建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121民初1244号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建业公司委托代理人张广科、齐远松，被上诉人徐世伟的委托代理人赵德胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建业公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判徐世伟赔偿维修损失65000元。事实与理由：徐世伟是消防井管网工程的实际施工人，一审法院认定《建设工程施工合同》未明确约定室外附属工程中是否包括消防井管网工程，但是结合建业公司提交的工程预算书、通知以及徐世伟的回函等证据，能够证实消防井管网工程的施工人是徐世伟。徐世伟施工的消防井管网工程质量不合格，工程施工完毕后，建业公司与发包方金城房地产开发有限公司验收时发现消防井管网工程不合格，多次要求徐世伟返工、维修，但徐世伟拒不履行其义务，反而借口未收到返工、维修通知。在此情况下，建业公司以书面通知的形式再次告知徐世伟，赔偿修建临时消防井的损失及要求在原消防井基础上整改合格。徐世伟回函称消防井工程系合同外项目，虽存在质量问题，但是已超过一年保修期，不应承担责任。很显然，徐世伟的理由是不能成立的，不论消防井工程是否在合同内，也改变不了徐世伟实际施工的事实，现因其施工质量不合格，经建业公司通知其仍拒绝返工、维修，且该工程保修期为二年，因此，徐世伟有返工、维修义务。建业公司修建临时消防井花费65000元事实清楚，证据充分。因徐世伟不履行义务，为了不影响工程进度及验收，建业公司另行委托第三人修建了临时消防井，花费65000元，有施工人出具的收条、材料费、证人证言等证据佐证，能够相互印证。综上，徐世伟实际施工了消防井管网工程，且质量不合格，建业公司为此花费65000元，该损失应由徐世伟承担。徐世伟辩称，消防井管网系合同之外的工程项目，建业公司至今没有付清工程款项。消防井管网质量不合格没有直接证据证明，即便有质量瑕疵，不应由徐世伟承担，消防井管网的施工是徐世伟按建业公司技术人员的口头指令实施，并无施工图纸，操作规程亦违反技术要求，现管网瑕疵的原因不明，对此不能明确的情形下，将责任归咎于徐世伟于理不合，建业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。建业公司向一审法院起诉请求：1、依法判令徐世伟赔偿建业公司的损失65000元；2、要求徐世伟对消防井进行返工维修直到合格。一审法院认定事实，2014年10月7日，建业公司将其承建的金城房地产开发有限公司大通民贸大都会项目工程中室外附属工程承包给徐世伟并签订《建设工程施工合同》，双方约定徐世伟以包工、包机械费用的方式对大通民贸大都会室外附属工程的”室外管网（给、排水）、暖气管道安装及暖气管道沟槽、检查井、广场（钢筋网片、垫层、地砖）、土方（填方、挖方）、花池等所有附属工程项目及人民路、建国路一侧的化粪池的钢筋制作安装、支模架的搭设、砼浇筑、模板拆除等全部工序”按照总单价一次性包干560000元承包施工，工程质量要求：”1、回填土分层夯实，每30公分一层，压实系数不小于90%。2、管道流水方向及坡比在施工过程中现场确定。3、如果乙方不听从甲方指挥，不按施工规范要求施工或者劳务人员支配较少，甲方有权终止施工合同，并委派其他施工队伍进场施工，所产生的工程款将不予支付。”该室外附属工程于2015年5月10日交付金城房地产开发有限公司使用至今。建业公司先后支付了工程款510000元，现尚欠50000元工程尾款尚未付清。徐世伟施工完毕后，建业公司发现消防井管道无法给水，2017年3月23日书面通知返工、维修，徐世伟于2017年3月28日回函以该消防井管网工程为合同外增加项且过了一年的质量保证期为由拒绝返工、维修，致纠纷产生。另查明，徐世伟系个人无任何建筑施工资质，大通民贸大都会项目工程中室外附属工程发包方为金城房地产开发有限公司，承包方为建业公司。一审法院认为，徐世伟在建业公司处承包工程，双方以实际履行的方式确认了徐世伟所承包大事业工程合同的有效性。双方在所签订的《建设工程施工合同》中未明确约定该室外附属工程中是否包括消防井管网工程，建业公司向本院提交的证据既无法证明所诉消防井是否存在质量问题，也无法证明如果存在质量问题所诉消防井实际维修花费的数额以及该质量问题是由徐世伟施工造成的且该损失应当由徐世伟承担。建业公司作为大通民贸大都会项目工程室外附属工程的承包方应就建筑工程质量问题承担责任，故对建业公司的诉讼请求不予支持。判决：驳回建业公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致，应予确认。本院认为，徐世伟不具有案涉消防管网工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质建设工程施工合同应当认定无效，故确认本案中建业公司与徐世伟签订的《建设工程施工合同》无效。建业公司与徐世伟签订的《建筑工程施工合同》中并未明确约定消防井管网的施工内容，但双方都确认该消防井管网是徐世伟实际施工。建业公司提出涉案消防井管网质量存在问题，应由徐世伟承担赔偿责任的上诉理由，因涉案消防井管网等附属工程已于2015年5月10日交付建设单位使用，建业公司于2017年3月23日书面通知徐世伟消防井管网质量不合格，无法给水，超过双方合同约定的一年质量保证期，且建业公司并未提供证据证明该消防井管网无法给水的原因是施工不规范或建筑材料不合格造成的，也没有证据证明该工程经消防部门验收确认质量存在问题。庭审中，徐世伟陈述该消防井施工过程中没有图纸，是按建业公司技术人员的口头指令施工，造成消防井无法给水由徐世伟承担责任的理由没有依据，建业公司就该抗辩并未提出反驳意见和证据，对此本院予以确认。关于消防井修复整改费用问题，建业公司诉请的修复费用依据为支付给张发珠维修款35000元、以张广科的名义购买材料的四份销货清单，价格为31000元，该证据并不能足以证明消防井是否需另新修建，建业公司与施工人张发珠未签订任何合同，该维修款是否是修建涉案消防井的实际支出，以张广科个人名义购买的材料是否实际用于修复消防井，建业公司亦未提供相关证据证实。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。建业公司以徐世伟施工的消防井存在质量问题，应由徐世伟承担赔偿的上诉理由因没有直接证据证明，故其诉求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1426元由青海西部建业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李忠炜审判员 付元泰审判员 柳香芳二〇一七年九月一日书记员 周 毛 关注微信公众号“”