（2016）粤民申6911号
裁判日期: 2017-09-01
公开日期: 2017-10-17
案件名称
ＸＸ芳、珠海市市政建设有限公司市政工程分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
法院
广东省高级人民法院
所属地区
广东省
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
ＸＸ芳,珠海市市政建设有限公司市政工程分公司,珠海市宜盛电子科技有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条
全文
广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤民申6911号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：ＸＸ芳，男，1967年6月21日出生，汉族，身份证住址：四川省苍溪县。委托诉讼代理人：杨新华、钟燕飞，均系广东中亿律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：珠海市市政建设有限公司市政工程分公司。住所地：广东省珠海市吉大白莲路**号。负责人：李巧鹏。一审被告：珠海市宜盛电子科技有限公司。住所地：广东省珠海市唐家湾镇金鼎金峰西路**号厂房**楼。法定代表人：方明，该公司执行董事。再审申请人ＸＸ芳因与被申请人珠海市市政建设有限公司市政工程分公司(以下简称市政分公司)、一审被告珠海市宜盛电子科技有限公司（以下简称宜盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04民终268号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人ＸＸ芳申请再审称，（一）ＸＸ芳要求市政分公司按照实际发生的工程量支付工程款有明确的事实与法律依据。一、二审判决未依法启动鉴定程序，导致判决对关键事实认定不清。（二）在施工过程中，双方对协议内容进行了实质的变更和补充，双方应按变更后的约定履行。（三）市政分公司从来没有将施工图纸交给ＸＸ芳，向ＸＸ芳交付施工图纸的举证责任在市政分公司一方，市政分公司没有举证证明这一情况，应承担举证不能的后果。（四）提供竣工图纸的责任在市政分公司，但市政分公司在一审中一直未提交涉案的竣工图纸、验收记录等资料，二审中提交的竣工图纸也只是建筑图纸，缺少结构图和基础图，无法体现隐蔽工程。关于深挖地基的增加工程，必须经过鉴定才能核定。（五）市政分公司以不存在的垫付款项为由，混淆事实，推脱其支付工程款的义务。请求撤销二审判决，改判支持ＸＸ芳的诉讼请求。被申请人市政分公司提交意见称，（一）本案一、二审程序及实体处理均不违反法律规定，不存在法律规定应当再审的情形。（二）ＸＸ芳仅仅分包了涉案工程的部分人工，除此之外的工程建设均非ＸＸ芳完成，其混淆了部分与整体的关系。ＸＸ芳以基础超深和增加建筑面积作为理由申请工程鉴定和评估既不合理，也不符合事实。一、二审法院对ＸＸ芳申请工程鉴定和评估均不予同意，并无不当。（三）ＸＸ芳没有证据证明增加了工程量而增加人工费。请求驳回ＸＸ芳的再审申请。本院经审查认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议问题为ＸＸ芳施工工程是否存在增加工程量及提高工程单价的问题。分析如下：其一、ＸＸ芳主张施工过程中其提供了施工辅材，该部分属于增加工程。根据《分包协议书》约定，ＸＸ芳承包了宿舍楼施工图纸中的砼工、木工、铁工、泥水工及施工所需的模板、方条、钢管、门式架、上下托，该部分辅材在合同中已经明确由ＸＸ芳承担。ＸＸ芳现主张其提供辅材属于增加工程，但是其无法提供证据证实施工所用辅材不属于合同约定范畴，其应当承担举证不能之不利后果。其二、ＸＸ芳主张其已完成12米基坑隐蔽工程，该部分属于增加工程。根据《分包协议书》约定2011年11月12日之前完成至正负零，可见ＸＸ芳施工并非只是如其所述的地面施工，亦包括正负零下的部分施工。挖基坑工程属于隐蔽工程，核实该工程量的依据即为增加工程签证资料，根据签证资料方可证实该部分工程实际存在。根据《分包协议书》约定，市政公司责任中既有负责签证实际发生增加工程量，亦印证如果产生增加工程量应当由市政公司用签证资料予以固定，而ＸＸ芳现对其主张增加工程量均未能提交增加工程签证资料证实，应当承担举证不能之不利后果。ＸＸ芳主张正负零以下施工均属于增加工程，理据不足，原判决不予支持并无不当。ＸＸ芳申请法院调取竣工图纸，认为根据竣工图纸即可证实工程存在增加工程量。但是，ＸＸ芳作为施工方应当持有原始施工图纸，根据合同约定施工图纸存有三套，按照施工正常程序，实际施工人应当持有施工图纸，ＸＸ芳陈述其没有持有施工图纸，应当承担相应后果。ＸＸ芳主张根据竣工图纸即可证实上述隐蔽工程为增加工程。由于竣工图纸系工程完工后竣工时的现状，如果需要证实存在增加工程亦需要与施工图纸予以比对，而ＸＸ芳无法提供施工图纸予以比对，因此单凭竣工图纸无法证实涉案工程存在增加工程量。其三、ＸＸ芳主张按照市政公司要求完成贴地砖、墙身砖、便盆、地脚线等工程，因为施工面积增加，所以该部分工程亦属于增加工程。按照《分包协议书》约定ＸＸ芳施工是完成承包范围内全部工作量，直至竣工验收合格，施工内容包含了铺全部地砖、墙砖、楼梯砖、洗脸台，ＸＸ芳称其增加工程存在地砖、地脚石、地脚线、便盆等，该施工内容从内涵看应当包含在合同施工范围之内，况且ＸＸ芳无法提交证实存在增加工程签证资料，故对ＸＸ芳主张存在上述增加工程，原判决不予采纳正确。考虑ＸＸ芳提交证据材料无法证实存在工程量增加之事实，因此ＸＸ芳提出的工程量鉴定申请已无必要，原审法院不予准许并无不当。针对是否存在提高单价问题，ＸＸ芳认为市政公司对工程单价口头承诺予以提高，而市政公司现予以否认，ＸＸ芳无法提供其他证据予以证实，故原判决对此不予支持正确。至于宜盛公司与ＸＸ芳没有合同关系，宜盛公司与市政公司结清了工程款项，其无需对ＸＸ芳承担民事责任。ＸＸ芳请求宜盛公司承担支付责任缺乏合同依据和法律依据。根据ＸＸ芳与市政分公司签订的《人工分包协议书》约定的总包工程金额为1083853元，市政分公司仅支付了107万元，两数相抵，市政分公司还应向ＸＸ芳支付剩余工程款为13853元及利息，原审判决市政公司按照合同约定支付ＸＸ芳的工程款并无不当。ＸＸ芳申请再审的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，ＸＸ芳的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回ＸＸ芳的再审申请。审判长 孙桂宏审判员 强 弘审判员 黄立嵘二〇一七年九月一日书记员 钟惠仪 百度搜索“”